CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrada Ponente: MARGARITA CABELLO BLANCO Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil doce (2012). Discutido y aprobado en Sala de 28-03-2012 REF. Exp. T. No. 68001 22 13 000 2012 00096 01 Se decide la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia proferida el 1° de marzo de 2012, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala Civil-Familia, concedió parcialmente la tutela deprecada por David Giovanny Guerrero Fonseca frente al Comando de las Fuerzas Militares, el Ejército Nacional y la Regional de Inteligencia Militar N° 2, actuación a la que fue convocada la Dirección de Personal del Ejército.

ANTECEDENTES 1.- Demandó el gestor, como mecanismo transitorio para conjurar un perjuicio irremediable, el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, trabajo, igualdad y petición, presuntamente vulnerados por las autoridades acusadas, toda vez que ordenaron su traslado a la Brigada de Selva No. 15, con sede en el departamento de Chocó, lugar donde no existen las condiciones que le garanticen la continuidad y calidad de su tratamiento médico. 2.- Soportó su pretensión en los siguientes hechos: 2.1.- Que desde el año 2001 viene laborando como empleado civil al servicio del Ejército Nacional y actualmente está adscrito a la Regional de Inteligencia Militar No. 2, con sede en el Batallón Caldas de Bucaramanga. 2.2.- Que en ejercicio de sus funciones fue víctima de un atentado por parte de guerrilleros del ELN, sufriendo una lesión del nervio ciático, motivo por el cual fue sometido a un tratamiento médico permanente e indefinido por la EPS Comeva. 2.3.- Que es padre de tres menores, los cuales estudian en esa ciudad y uno de ellos asiste a un post-operatorio; que su madre desapareció el 7 de marzo de 2003 por la acción de un grupo armado al margen de la ley; y que su padre trabaja también en la central de inteligencia a la cual presta sus servicios. 2.4.- Que el 13 de febrero de 2012 supo de su traslado a la Brigada de Selva No. 15, con asiento en el departamento de Chocó, razón por la cual elevó sendas peticiones en las que puso en conocimiento su situación de salud y solicitó, de ser necesario su traslado, considerar un sitio cercano a Bucaramanga. 2.5.- Que la Regional de Inteligencia Militar No. 2, a través de los oficios de 17 y 18 de febrero de este año, contestó evasivamente y decidió reenviarlas a la Dirección de Personal del Ejército, al tiempo que lo conminó a presentarse el 20 de ese mes y año en la unidad asignada. 2.6.- Que el Ejército Nacional no le garantiza la continuidad y calidad del tratamiento médico, en la medida que, por el nivel de complejidad de los procedimientos y según lo informado por la EPS a la cual está afiliado, únicamente es posible adelantarlo en ciudades metropolitanas. 3.- Solicitó, en consecuencia, que se ordene dejar sin efecto la orden de traslado o, en su defecto, que implementen un procedimiento especial en el cual se garantice su tratamiento médico en Bucaramanga.

LA RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA 1.- La Regional de Inteligencia Militar N° 2 se opuso al pedimento de resguardo, habida cuenta que el traslado de militares y civiles al servicio del Ejército Nacional es una política institucional que se aplica por las necesidades del servicio, la cual es de pleno conocimiento desde su ingreso, puntualizando finalmente que las peticiones del promotor fueron reenviadas a la Dirección de Personal del Ejército por ser la competente para resolverlas. 2.- La Dirección de Personal del Ejército, vinculada a este trámite, adujo que la orden administrativa de traslado del accionante obedeció a las necesidades del servicio, la cual tiene soporte legal y reglamentario en los artículos 34 y 35 del Decreto 091 de 2007 y en la Directiva Permanente de Personal N° 0188 de 2009, advirtiendo, por último, que la demanda de amparo es improcedente porque su gestor no interpuso el recurso de reposición que procedía frente al radiograma de 8 de febrero de 2012, por medio del cual se ordenó el cambio de unidad, de conformidad con el artículo 50 del C. C. A. LA SENTENCIA IMPUGNADA Concedió la protección del derecho de petición y ordenó a la Dirección de Personal del Ejército contestar de fondo las solicitudes de 15 y 17 de febrero de 2012, toda vez que las dadas por sus destinatarias no satisfacen los requerimientos de la doctrina constitucional.

Por otro lado, negó la salvaguarda de las demás prerrogativas invocadas, porque la facultad del ius variandi en el sector de las fuerzas militares es inherente a la naturaleza de su planta global y flexible, sin haber demostrado el quejoso, por cierto, que su ejercicio haya afectado su salud hasta el punto de poner en riesgo su vida, ni causado una ruptura en su unidad familiar.

LA IMPUGNACION La interpuso el querellante y la afincó en los argumentos que expuso en su escrito de tutela, con los agregados que el ius variandi no opera cuando está de por medio la vida, la salud y la familia, y que en la calidad de miembro civil de las fuerzas militares su labor de inteligencia militar supone el conocimiento del área donde se ejerce esa actividad, condición que no reuniría si es trasladado al departamento de Chocó, ya que no conoce la zona ni sus habitantes.

CONSIDERACIONES 1.- La doctrina constitucional ha reiterado que la tutela fue instituida como una acción extraordinaria para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o vulneración que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva o paralela de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos, a menos que estos se tornen ineficaces o el amparo sea invocado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Análogamente, ha precisado que el desbordamiento de la facultad discrecional que comporta el ius variandi, vale decir, la potestad que ostenta el empleador para modificar las condiciones laborales del trabajador, puede ser objeto de resguardo superior, pero de modo excepcional, en cuanto la persona afectada dispone de las acciones ordinarias para que sea su juez natural quien defina la controversia.

De tal suerte, que si un servidor público se opone por esta vía constitucional a su traslado de la sede laboral habitual, alegando el ejercicio desmedido de esa atribución, necesariamente debe examinarse si en el caso denunciado se afectan derechos fundamentales como la vida y la integridad personal del trabajador o de los miembros de su familia, sin pasar inadvertidos, por supuesto, la naturaleza de la función pública encomendada a los órganos del Estado y los intereses en disputa. 2.- El problema planteado en esta instancia consiste en establecer si las autoridades acusadas quebrantaron los derechos a la vida, trabajo e igualdad del peticionario, con ocasión de la orden administrativa de traslado a una unidad militar operativa en el departamento de Chocó, a sabiendas de que está siendo sometido a un tratamiento médico por un hecho imputable al servicio y que en dicho lugar, por la complejidad del procedimiento, no existen las condiciones para garantizar su continuidad y calidad. 3.- La Corporación no acogerá la impugnación, por cuanto el accionante dispuso y aún cuenta con un medio idóneo de defensa para que el juez natural dirima su reclamación y, además, porque no acreditó causal alguna que justificara su invocación por vía de excepción o como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio grave e inminente.

En efecto, si bien la jurisprudencia constitucional ha aceptado, como regla general, que el ejercicio del ius variandi debe obedecer a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, a fin de salvaguardar los derechos de los trabajadores y, de paso, neutralizar el abuso del poder y la arbitrariedad del empleador, también ha admitido que en sectores específicos de la actividad económica nacional y en entidades que, por su carácter estratégico en la ejecución de políticas de Estado, adoptan un sistema de planta global y flexible, como acontece con la del Ministerio de Defensa, es posible morigerar ese rigorismo, de tal forma que coexistan el privilegio particular de unos y el interés general de los asociados.

Si se parte de las premisas que, por un lado, la finalidad de las fuerzas militares es la defensa de la independencia, soberanía, integridad territorial y el orden constitucional (art. 217 C. N.) y, por otro, que para cumplir con esos cometidos la ley autorizó al Ministerio de Defensa la adopción de un sistema de planta global y flexible, no es absurdo concluir, entonces, que el traslado de sus miembros no está sujeto a los rígidos criterios jurisprudenciales que se predican de los servidores públicos, máxime cuando el afectado escogió libremente la actividad militar o los oficios asignados al personal civil de las instituciones castrenses como un componente de su vida profesional, caracterizada por la disciplina extrema y el poder subordinante que los rige.

Ahora bien, retomando el caso concreto, la Sala concluye que no se evidencia la conculcación de las garantías supremas invocadas, toda vez que la decisión de trasladar al peticionario, en primer término, no obedece a la voluntad antojadiza de la autoridad accionada, sino a unas reglas administrativas que responden a las necesidades objetivas de la función castrense y a unos criterios jurídicos que aseguran un trato equitativo entre sus servidores, ya que la movilidad del personal ha sido una política institucional de siempre y dentro de la actual estrategia militar se hace imperiosa la presencia de los funcionarios más idóneos en las zonas críticas de orden público, incluidos con mayor razón los de inteligencia militar, y, en segundo lugar, que la supuesta afectación grave de la vida del quejoso por la interrupción que sufriría su tratamiento médico, así como la inminente ruptura de su unidad familiar, se quedaron en meras conjeturas, en la medida que las pruebas arrimadas al sumario no corroboraron tales aseveraciones, y tampoco demostró que su reubicación laboral en Quibdó, capital del departamento de Chocó, inexorablemente implicaría la suspensión del procedimiento médico del cual es objeto, pues no acreditó que en esa ciudad se carece en absoluto de los requerimientos de su galeno tratante, además que no es la primera vez que es sujeto de traslado, ya que reconoció que con anterioridad había desempeñado su oficio en las ciudades de Ibagué y Neiva, así como en otros municipios del departamento del Huila.

En lo que respecta a la legalidad de la orden administrativa de traslado, la Corte reitera su postura de no intervenir en su control judicial, habida cuenta que es al juez natural a quien le compete hacerlo a través de la cuerda procesal correspondiente. Además, nótese, que el interesado, pese a conocer de su existencia, ya que fue notificado el 13 de febrero de 2012, ninguna acción emprendió para contrarrestarla, no obstante que el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo le posibilitaba la interposición de los recursos en vía gubernativa, de manera que no es conducente que ahora se valga de la tutela para suplir su incuria.

Por último, en atención a que en el auto admisorio de la petición de tutela fue decretada la suspensión provisional del acto de traslado y esta medida no fue cancelada expresamente en el fallo impugnado, pese a que en la parte motiva concluyo que “ No obstante lo anterior, deberá hacerse claridad que la acción de tutela no tiene la virtualidad de obligar a la entidad a suspender de manera definitiva el traslado si no concurre alguna situación que así lo impida ”, esta Sala adicionará la sentencia de primer grado para hacerlo, toda vez que dicha cautela no puede permanecer sub júdice. 4.- En este orden de ideas, se confirmará el fallo censurado y se complementará en la forma atrás indicada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia puntualizadas en la motivación que antecede, en la parte que fue impugnada, y la ADICIONA en el sentido de CANCELAR la medida temporal de suspensión provisional del acto administrativo de traslado, decretada en el auto que admitió a trámite la solicitud de amparo.

Comuníquese lo resuelto en este fallo a los interesados por el medio más expedito y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 10 M.C.B. T-2012-00096-01