CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil once (2011) Discutido y aprobado en Sala celebrada el 07 – 12 -2011. EXP.:T. 68001-22-13-000-2011-00562-01 Decídese la impugnación formulada contra la sentencia dictada el 27 de octubre de 2011, por la SALA CIVIL FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA, dentro de la acción de tutela promovida por CETILIA PEINADO CHÁVEZ, frente al EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA - DISTRITO MILITAR 33, ZONA QUINTA DE RECLUTAMIENTO.

ANTECEDENTES 1.- Deprecó la peticionaria, en nombre propio y de su hijo Reynaldo Bárcenas Peinado, el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la salud, a la dignidad humana, a la igualdad y al mínimo vital, presuntamente vulnerados por la entidad encartada. 2.- Arguyó como sustento de su queja constitucional los siguientes hechos relevantes, los cuales pueden compendiarse así: 2.1.- Afirma que reclutaron irregularmente a su descendiente, para prestar el servicio militar obligatorio, pues padece de una enfermedad denominada “granuloma calcificado localizado en el hemitórax derecho”, aunado al hecho de que, su cuidado y sostenimiento económico depende exclusivamente de su hijo, por ser una persona que cuenta con 60 años de edad y que sufre “graves y penosas enfermedades como lo es la escloriosis severa, cardiopatías, hipertensión, desplacía de cadera, vértigo, etc.”, por lo que considera que de acuerdo con el régimen de las fuerzas militares, éste debería ser excluido de cumplir con dicha obligación. 2.2- Dadas las anteriores circunstancias, elevó el 5 de septiembre de 2011, una petición ante el Distrito Militar No. 33, con el mismo propósito, solicitud que fue respondida el 12 de octubre siguiente, por el capitán Fredy Alexander Prieto Buitrago, quien le informó la negativa de acceder a su pretensión, dada la taxatividad de las causales de excepción que consagra el artículo 28 de al Ley 48 de 1993; de otra parte, adujo, que el reclutado al momento de ser examinado médicamente no manifestó sufrir ninguna enfermedad, tampoco presentó su historia clínica para acreditar tal estado de salud.

No obstante, remitió el caso al “Comando del Batallón Galán, para que se tomen las decisiones de fondo de la situación militar de mi hijo”. 3.- Solicitó, en consecuencia, expedir la libreta militar a Reynaldo Bárcenas, sin prestar el servicio castrense obligatorio. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal a quo, luego de analizar tanto la situación fáctica de la peticionaria como la de su descendiente y confrontado el material probatorio recaudado, negó el amparo deprecado, pues, consideró, que las enfermedades que padece la actora no la incapacitan para laborar durante el tiempo que su pariente esté prestando el servicio a la patria, amén de que cuenta con dos hijos más, quienes pueden suplir la ausencia temporal del reclutado esto de un lado, y de otro, que Reynaldo Bárcenas no alegó ninguna de las inhabilidades o impedimentos contemplados en la Ley 48 de 1993, en el momento de ser incorporado a la Institución, como tampoco acreditó ninguna de las circunstancias aducidas por la quejosa, más aún, que ésta fue quien presentó la petición, después de que aquel saliera apto para el enganche militar.

Por lo demás, adujo, que desconoce el punto de vista del alistado, pues no se pronunció sobre los hechos en que su progenitora sustentó la presente acción de tutela. LA IMPUGNACIÓN La peticionaria impugnó el fallo de primera instancia, insistiendo en los argumentos que expuso en su escrito de tutela y agregando, en primer lugar, que se desatendió la protección especial que el Estado les debe a ella y a su hijo, por las enfermedades que padecen, habida cuenta que la incorporación irregular de su descendiente a las filas del Ejército Nacional, no sólo agrava la salud de éste, sino que, además, la priva de los medios de subsistencia, dada su dependencia económica por su precario estado de salud; por consiguiente, dijo, que debe ser valorado por especialistas ajenos al distrito militar para que emitan un diagnóstico médico imparcial, máxime que demostró ser una “mujer de 60 años, [que] no puede trabajar, [que] padezco graves y penosas enfermedades…”.

Finalmente, adujo, encontrarse incursos en la causal de exención consagrada en el artículo 28, literal “e” de la referida ley. CONSIDERACIONES 1.- En el asunto que ocupa la atención de la Corte persigue la actora que se ordene al Ejército Nacional, que su hijo Reynaldo Bárcenas Peinado sea desacuartelado, toda vez que se encuentra enfermo, al mismo tiempo, porque ella depende económicamente del mismo, ya que sufre varios padecimientos, según así lo solicitó mediante derecho de petición que alude contestó la entidad acusada adversamente a su aspiración. Según el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, la agencia oficiosa puede ser utilizada " por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante".

Agrega la norma que también se pueden agenciar derechos ajenos " cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa". Por tanto, para que una persona diversa al titular de las garantías constitucionales que se estiman conculcadas se encuentre legitimada para interponer esta acción se requiere que esté debidamente habilitada por la ley, como cuando el padre representa los intereses de sus hijos menores; o que le haya sido otorgado poder para ello, siempre que ostente la calidad de abogado inscrito; o bien, que actúe como agente oficioso, caso en el cual es preciso indicar las razones por las cuales el titular de los derechos no está en condición de concurrir directamente y que tal imposibilidad se encuentre acreditada por lo menos de manera sumaria en la demanda de tutela.

La Sala encuentra que en este evento no se evidencia la imposibilidad en cabeza del agenciado para relevarlo de accionar directamente. En efecto, a pesar de que la accionante, promueve la solicitud de amparo a título personal y en nombre de su hijo, carece de legitimidad para actuar en este asunto porque el titular de los derechos presuntamente afectados por la incorporación a prestar el servicio militar, es Reynaldo Bárcenas, y la actora no cuenta con mandato para acudir en demanda de amparo en representación de esta última persona, tampoco acreditó los presupuestos de la agencia oficiosa. 2.- Al margen de lo anterior, y enfatizando en punto a la aludida petición que presentó la actora, cumple señalar que a la fecha actual ya obra respuesta de fondo frente a la precisa solicitud elevada, misma respecto de la cual, en caso de denotarse disconformidad por parte del interesado –Reynaldo Bárcenas- y con miras de atacarla, se puede ejercitar la acción contencioso administrativa del caso, por cuanto que constituye la manifestación de la voluntad de la administración sobre el particular; recuérdese que la presente acción obedece a un carácter subsidiario, el cual la hace ceder ante los medios ordinarios de defensa, como aquí acontece.

Por lo demás, no se evidencia quebranto de los derechos invocados, pues no se demostró cómo con el reclutamiento del citado joven vulneran los derechos fundamentales de su progenitora, máxime que el llamado a filas guardó silencio absoluto, frente a los hechos en que se edificó la queja constitucional. 3.- Conforme a lo discurrido, el amparo solicitado se torna improcedente, imponiéndose confirmar el fallo impugnado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada.

SEGUNDO: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ (En permiso). PAGE 8 J.A.A.P EXP.: 2011-00562-01