CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil once (2011) Aprobado en Sala de dos (2) de noviembre de dos mil once (2011). REF: Exp.6800122130002011-00459-01 Decide la Sala la impugnación interpuesta con ocasión del fallo de 20 de septiembre de 2011, proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, que negó la tutela instaurada por Jorge Carreño Moyano frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil y el municipio de Barrancabermeja, actuación a la que fue llamado Vladimir Mendoza Saad.

ANTECEDENTES I.- El demandante, obrado en nombre propio, aduce que los acusados le están vulnerando los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, mínimo vital y vida en condiciones dignas. II.- Circunscribe la violación a que fue declarado insubsistente del empleo que ocupaba en provisionalidad y a que los entes convocados no han dado aplicación al “ acto legislativo 04 de 2011 ”.

III.- Sustenta su reclamo en los hechos que pasan a compendiarse (folios 14 a 16 del cuaderno 1): a.-) Que es ingeniero agrónomo y el 1º de octubre de 2004 se posesionó como “ Profesional Universitario ” en la Unidad Municipal de Asistencia Técnica Agropecuaria –U.M.A.T.A.- de Barrancabermeja. b.-) Que su puesto fue ofertado en la convocatoria 001 de 2005, en la cual participó. c.-) Que venía ejerciendo dicho cargo hasta que el 5 de enero de este año fue informado de que en su lugar había sido nombrado Vladimir Mendoza Saad, primero en lista de elegibles conformada en desarrollo del aludido concurso. d.-) Que de igual manera fue relevado de su posición como “ coordinador del programa de mecanización de tierras”. e.-) Que quien fue elegido para reemplazarlo es médico veterinario, por lo que debió ingresar a un “ puesto ” apto para su perfil profesional. f.-) Que en julio de esta anualidad se realizó una reforma constitucional que beneficia a los aspirantes que “ a 31 de diciembre de 2010 estuviesen ocupando en calidad de provisionales o en encargo ” los trabajos ofertados, validándoles la experiencia; sin embargo, en su caso los encartados no han dado cumplimiento a tal norma. g.-) Que interpone este amparo para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

IV.- En tal virtud, pretende que se ordene a las entidades atacadas aplicar la aludida modificación a la Carta Política, “ procediendo a la homologación de las pruebas de conocimientos… con el fin de establecer el puntaje definitivo ” que tiene derecho; “ determinar los pasos que deb[e] seguir, con el fin de definir acerca de [su] inclusión en la lista de elegibles ”, y “ adelantar… las acciones administrativas inmediatas y necesarias, con el fin de garantizar [su] reintegro…” (folios 20 y 21).

RESPUESTA DE LOS DEMANDADOS La representante del ente territorial accionado manifestó que el quejoso confunde la vinculación que tenía con el municipio con un contrato laboral; que la persona elegida para reemplazarlo fue nombrada siguiendo las reglas de la “ carrera administrativa ”; que el querellante cuenta con otros medios de defensa; que la tutela no cumple la exigencia de la inmediatez; que el “ Acto Legislativo 04 ” no es retroactivo y que el interesado, pese a haber participado en el proceso, no alcanzó el puntaje requerido para ser seleccionado (folios 33 a 39).

La C.N.S.C. expuso que el actor cuestiona las normas que regulan la invitación pública, proveídos generales, impersonales y abstractos que deben rebatirse ante la jurisdicción contenciosa, al igual que los demás “ actos administrativos ” allí emitidos; agregó que la “ lista de elegibles ” para proveer el cargo que tenía el petente cobró firmeza antes de la expedición de la mencionada reforma a la Constitución y que aquel no tenía una garantía adquirida (folios 40 a 48).

FALLO DEL TRIBUNAL Negó la salvaguarda suplicada, toda vez que la desvinculación del promotor “ fue debidamente motivad[a], informándole las razones por las cuales e le terminaba la provisionalidad como era el acatamiento de la resolución No. 3172 del 14 de octubre de 2010…, que… acaeció precisamente, para proveer el cargo de carrera que presentaba vacancia definitiva… Además cabe advertir, que cuando el tutelante fue desvinculado del cargo aún no había sido promulgado el Acto Legislativo No. 04 del 7 de julio de 2011…” (folios 74 a 86).

IMPUGNACIÓN La interpuso el gestor reiterando los argumentos expuestos en el libelo inicial, especialmente que ninguna de las demandadas dio cumplimiento al pronunciamiento que cambió la Carta Política, situación que transgredió sus privilegios fundamentales, pues, merece estar en el listado de personas habilitadas para ejercer el empleo que desempeñó durante tantos años (folios 110 117).

CONSIDERACIONES 1.- La controversia se centra en establecer si al configurar una “ lista de elegibles ” para proveer el cargo que ocupaba el demandante, y al nombrar a otra persona en esa vacante, se violaron las prerrogativas denunciadas. 2.- La Corte es competente para conocer la oposición frente a la sentencia del a-quo, en razón a la naturaleza de la entidad nacional del sector central encartada, lo anterior de conformidad con los artículos 1° y 4° del Decreto 1382 de 2000. 3.- El ordenamiento patrio establece el amparo como un mecanismo excepcional para proteger de forma inmediata y efectiva los derechos fundamentales de los individuos, cuando fueren vulnerados o seriamente amenazados por cualquier autoridad pública o particulares, a menos que su titular tenga o haya contado con la posibilidad de hacerlos prevalecer por otros medios legales, siempre que el resguardo se haya solicitado oportunamente. 4.- Están probados, con incidencia en el caso bajo estudio, los hechos que pasan a resumirse: a.-) Que Jorge Carreño Moyano se desempeñó en provisionalidad como “ profesional universitario ” en la U.M.A.T.A. de Barrancabermeja, desde el 1º de octubre de 2004 (folios 1 y 2 del cuaderno 1). b.-) Que dicho empleo fue ofertado en la convocatoria 001 de 2005, por lo que agotado el respectivo procedimiento ante la C.N.S.C. se publicó la resolución 3172 de 14 de octubre de 2010 con el listado de aspirantes elegidos y en la cual no se encontraba el querellante (folios 49 a 53). c.-) Que el actor fue declarado insubsistente mediante “ acto administrativo ” 2651 de diciembre del mismo año, el cual le fue notificado el 5 de enero de esta anualidad (folios 4, 6 y 7). d.-) Que el “ Acto Legislativo 04 de 7 de julio de 2011 ” estableció que la Comisión Nacional del Servicio Civil, debía homologar “ las pruebas de conocimiento establecidas en el concurso público ” a quienes estén ocupando puestos en provisionalidad o en encargo, “ preservando el principio del mérito, por la experiencia y los estudios adicionales a los requeridos para ejercer el cargo ”. e.-) Que el petente no ha acudido a las autoridades denunciadas para poner de presente los argumentos que aquí esgrime. 4.- Se desestimará la impugnación propuesta por las siguientes razones: a.-) La tutela resulta improcedente cuando quien acude a ella ha tenido a su alcance otros medios ordinarios de defensa, ya que la misma, por tratarse de un mecanismo excepcional, subsidiario y residual, no tiene la virtualidad de sustituir los recursos establecidos en la normatividad vigente.

Ahora, no está demostrado que el solicitante se haya dirigido a las accionadas ni a la jurisdicción contenciosa para atacar las resoluciones que aquí cuestiona, esto es, la “ lista de elegibles ” y la que le ordenó retirarse de su lugar de trabajo, circunstancia que le impide al juez constitucional estudiar la viabilidad de la protección. Al respecto, esta Sala ha insistido que es deber de los presuntamente afectados por los “ actos administrativos ”, acudir a la vía gubernativa y a las respectivas acciones judiciales antes de utilizar este camino, es decir, debía el demandante exponer sus inconformidades ante las instituciones encartadas y proponer la “ nulidad ” o “ la nulidad y restablecimiento del derecho ” de los proveídos con los cuales no está de acuerdo, antes de hacer uso de este recurso excepcional; además, en ese escenario puede pedir la suspensión provisional.

En un caso similar indicó la Corte que “ por tratarse de actos administrativos, el debate acerca de su legalidad cumple suscitarlo ante los Jueces especializados competentes, a través de las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo, de acuerdo con las circunstancias y particularidades que a juicio del interesado, experimentó la situación que generó lo resuelto por la accionada y que es materia de inconformidad, a fin de generar las determinaciones con las cuales se obtenga el restablecimiento del derecho o la reparación directa a que hubiere lugar.

(…) Recuérdase que en situaciones como la acaecida, orientada al análisis de legalidad de unos actos administrativos cuyo control de legalidad ‘corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, para lo cual el administrado que se sienta lesionado en sus derechos tiene a su disposición la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que le permite obtener no sólo la anulación del acto que haya sido expedido por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o falsamente motivado, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profiera, sino el reestablecimiento del derecho, fluye la improcedencia de la presente acción’” (sentencia del 10 de mayo de 2000, exp. 1030, reiterada el 9 de febrero de 2011, exp. 2010-00388-01). b.-) Sobre los privilegios adquiridos por encontrarse ocupando un cargo en “ provisionalidad ”, esta Corporación ha enseñado que tal situación debe ser protegida en términos de igualdad, cuando se trate de las condiciones para participar en las convocatorias, porque se goza de “ estabilidad ” mientras dura el proceso de selección, pero sólo hasta que las vacantes sean proveídas con personas que superaron el concurso, siempre y cuando se motive la declaratoria de insubsistencia. Al respecto, esta Colegiatura manifestó que “ surge sin dificultad que si bien la provisionalidad otorga algunos derechos, ellos no son los mismos que tienen los cargos de carrera; y que aunque el legislador quiso permitir que las personas en puestos de esa naturaleza quedaran automáticamente inscritos en carrera administrativa, la Corte Constitucional consideró que ello contrariaba la Carta Política, específicamente, su artículo 125… En ese orden de ideas y siendo claro que un puesto provisional, así se haya extendido en el tiempo, no genera las prerrogativas que comporta uno de carrera; y que para lograr ser nombrado en propiedad es necesario, indiscutiblemente, superar satisfactoriamente las etapas del concurso, la Sala no halla, en el sub judice, quebranto de garantías de rango superior susceptibles de ser protegidas por esta vía, pues la estabilidad laboral que reclama la actora significa, en palabras del Tribunal constitucional, que sólo puede ser removida ‘mediante resolución motivada’” (28 de junio de 2010, exp. 00943-00, ratificada el 8 de agosto de 2011, exp. 01864-01). c.-) Finalmente, de las pruebas aportadas al plenario no se evidencia la necesidad de intervención del juez constitucional como mecanismo transitorio, pues, no está clara la amenaza de un daño irreparable y no basta con simplemente anunciarlo sino que es necesario demostrarlo, máxime cuando las actuaciones de las cuales se duele el gestor son el resultado del cumplimiento de las reglas del plurimencionado concurso de méritos.

Con anterioridad este Órgano Colegiado adujo que “ teniendo en cuenta que se apuntó desde la incoación de este amparo para evitar un perjuicio irremediable, pertinente resulta advertir que por no haberse demostrado las circunstancias necesarias para concederlo en esos términos, es improcedente la protesta materia de estudio, toda vez que no se encuentra probado el menoscabo…, ni lo alegado cumple con las características de gravedad inminencia y urgencia de tal detrimento ” (4 de abril de 2011, exp. 00116-01). 4.- Se convalidará la providencia objetada por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado.

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. Notifíquese FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 10 F.G.G. Exp. 6800122130002011-00459-01