CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá D.C., Primero (1°) de noviembre de dos mil once (2011) Aprobado en sala de veintiséis (26) de octubre de dos mil once (2011). Ref. exp.: 6800122130002011-00451-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta frente al fallo de 14 de septiembre de 2011, proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, por medio del cual negó el amparo invocado por Abel Pineda Velásquez contra la Comisión Nacional del Servicio Civil -C.N.S.C-, actuación a la que fue llamada la Gobernación de Santander.

ANTECEDENTES I.- El quejoso, actuando por conducto de apoderado, aduce que la demandada le está vulnerando los derechos a la igualdad, trabajo, debido proceso administrativo y acceso a cargos públicos. II.- Circunscribe la violación a que la Comisión Nacional del Servicio Civil no ha declarado la ejecutoria de la “ lista de elegibles ” en la que él ocupa el puesto número dieciocho (18), conformada en el marco de la Convocatoria 001 de 2005.

III.- De la solicitud de protección pueden extraerse, en lo esencial, los siguientes hechos (folios 19 a 22 del cuaderno 1): a.-) Que el quejoso se inscribió en el citado proceso de selección para desempeñarse como celador en la Gobernación de Santander. b.-) Que aprobó las pruebas básicas, funcionales y comportamentales. c.-) Que en el 2010 se modificó el cronograma de actividades “ para el desarrollo de la IV Aplicación de la Fase II, empleos de los niveles Técnico y Asistencial, y se establec[ió] que la publicación definitiva de la Oferta Pública de Empleos de Carrera… se realizar[ía] en tres (3) grupos…; dentro de la misma resolución se establecen las fechas de las distintas etapas… ”, por lo que en diciembre de ese año ya se tenían consolidados todos los resultados. d.-) Que mediante el acto administrativo 3494 de 1º de julio de 2011, se conformó la “ lista ” de seleccionados para proveer el puesto al que aspira el petente, quedando éste incluido en aquella. e.-) Que el 7 de julio de esta anualidad se dictó el Acto Legislativo 004, por el cual se adiciona un artículo transitorio de la Carta Política en materia de concursos de méritos; sin embargo, su aplicación no puede ser retroactiva, como pareció entenderlo la C.N.S.C. en el comunicado de 15 de julio de los corrientes. f.-) Que la encartada no ha notificado “ la firmeza ” del documento que consagra los nombres de quienes quedaron calificados, pese a que ya trascurrieron los cinco (5) días requeridos después de su publicación. IV.- Por lo anterior, solicita se ordene a la entidad acusada declarar que el registro de aspirantes 3494, en el que se encuentra el accionante, está ejecutoriado (folio 43).

RESPUESTA DE LAS DEMANDADAS La Comisión enjuiciada manifestó que las normas que regulan el proceso de selección cuestionado son generales y abstractas, por lo que pueden ser atacadas por otras vías, las cuales están a disposición del gestor y son idóneas para lograr los objetivos que éste busca; agregó que no ha transgredido los privilegios del actor y que la consolidación de las prerrogativas que genera el haber sido incluido en la “ lista de elegibles ” está determinada por el lugar que se ocupó en aquella (folios 51 a 57).

La autoridad territorial no se pronunció en tiempo. FALLO DEL TRIBUNAL Negó la protección suplicada, toda vez que las normas que regulan la convocatoria no establecen un término forzoso para la creación de los listados de seleccionados, de igual manera, el Decreto 760 de 2005 faculta a la institución directora del concurso para suspender el mismo hasta que culmine el procedimiento de las reclamaciones, situación que no desvirtuó el demandante, quien tiene otros instrumentos de defensa judicial (folios 68 a 83).

IMPUGNACIÓN La interpuso el promotor argumentando que el amparo procede frente a determinaciones tomadas dentro de los concursos, aunque en este caso el quejoso no sea el primero en el listado de seleccionados que pretende hacer valer; agrega que el a-quo interpretó indebidamente el libelo inicial, pues, su intención no es controvertir ningún acto de la administración, sino buscar la protección de sus prerrogativas, para lo cual no existe otro mecanismo; que al no estar determinado el tiempo en que la Comisión debe conformar las listas no se puede decir que aquella pueda retrasar la ejecución normal del proceso; finalmente, adujo haber presentado un “ derecho de petición ” ante la C.N.S.C. el 25 de febrero de esta anualidad, el cual no ha sido contestado (folios 93 a 103).

CONSIDERACIONES 1.- La controversia radica en establecer si al querellante le fueron vulnerados sus derechos, al no haberse declarado en firme la “ Resolución 3494 de 1º de julio de 2011 ”. 2.- La Corte es competente para conocer la oposición frente a la sentencia de 14 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en razón a la naturaleza de la entidad nacional atacada, de conformidad con los artículos 1° y 4° del Decreto 1382 de 2000. 3.- La Constitución establece la tutela como un mecanismo excepcional para proteger de forma inmediata y efectiva las prerrogativas fundamentales de los individuos, cuando fueren vulneradas o seriamente amenazadas por cualquier autoridad pública o particulares, a menos que el afectado tenga o haya contado con la posibilidad de hacerlas prevalecer por otros medios legales. 4.- Está probado, con incidencia en el caso bajo estudio, lo siguiente: a.-) Que Abel Pineda Velásquez participó en la convocatoria 001 de 2005 para desempeñarse como celador en la Gobernación de Santander (folio 1 del cuaderno 1). b.-) Que según la “ Resolución 3494 de 1º de julio de 2011”, el querellante ocupó el lugar número dieciocho (18) en el listado conformado para proveer dicho empleo (folios 14 a 17). c.-) Que el 15 de julio siguiente, la Comisión Nacional del Servicio Civil emitió un comunicado informando que son beneficiarios de la reforma constitucional 04 de 7 de julio de este año “ los servidores públicos con nombramiento provisional que ejercen empleos de carrera y participan en los procesos de selección que se encuentran en trámite… [y] Los elegibles que se encuentran en listas que cobraron firmeza antes de la promulgación del “Acto Legislativo, [que] adquirieron el derecho a ser nombrados…” (folio 10). d.-) Que mediante la Circular 08 de 2011, dicho ente informó a “ representantes legales, servidores públicos… y aspirantes en procesos de selección en curso ” el alcance y la aplicación que le daría a la citada reforma constitucional, indicando que la misma no afectaría las “ listas de elegibles… que adquirieron firmeza antes del 7 de julio de 2011…” (folios 11 a 13). 5.- La salvaguarda es improcedente por las siguientes razones: a.-) En cuanto a la solicitud que dice haber presentado el actor ante la encartada el 25 de febrero de 2011, es preciso indicar que tal argumento fue traído a colación en el escrito de impugnación, sin haber sido puesto en conocimiento del a-quo ni de la parte demandada, la cual no tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto y por lo tanto de defenderse; así entonces, no procede el estudio de tal aseveración en segunda instancia, pues, se vulneraría la garantía al debido proceso de la convocada.

Con relación a los “ hechos nuevos ”, diferentes a los estudiados por el Tribunal, esta Corte ha indicado que “ [e]s cierto que en sede de tutela, está establecida la facultad – deber del fallador de sentenciar extra y ultra petita cuando, en el trámite ante él ventilado, se advierta la necesidad de reparar o evitar la trasgresión o amenaza de los bienes jurídicos superiores…También lo es que lo anterior no puede convertirse en patente de corzo cuando de hechos nuevos se trata, como quiera que ésta tampoco es extraña a las reglas del debido proceso, entre las cuales se destaca el derecho de los convocados a la defensa” (sentencia de 15 de marzo de 2011, exp. 00003-01, ratificada el 10 de mayo del mismo año, exp. 00416-01). b.-) Además de lo anterior, no está demostrado que el gestor hubiese acudido a la entidad atacada para reclamar el auxilio que pide por esta vía, esto es, no intentó remediar la violación dirigiéndose directamente a la autoridad encargada de declarar la firmeza de la resolución que lo favorece.

Dicha circunstancia torna inviable el amparo, dada su naturaleza subsidiaria y residual, pues, como lo ha sostenido la Corte, éste sólo es admisible cuando el tutelante ya ha agotado los dispositivos de salvaguarda de sus garantías. Al respecto la Sala señaló que “ debía la actora agotar los recursos que le permitían impugnar las determinaciones de las que ahora se duele, desde el momento en que tuvo noticia de ellas si participó en el proceso de selección atacado y, en todo caso, acudir ante los encartados y la autoridad pertinente para buscar los remedios a que hubiere lugar ” (8 de agosto de 2011, exp. 01864-01). c.-) Pese a las afirmaciones plasmadas en el recurso de alzada, relacionadas con que el petente no se duele de ningún “ acto administrativo ”, es preciso recordar que éstos son manifestaciones de voluntad de la administración, y, en este caso, ese querer se puede ver reflejado en la determinación de suspender la ejecutoria de una resolución, debido a la expedición de una reforma constitucional.

Ahora, las controversias en torno a los “ actos legislativos y administrativos ” deben discutirse ante la jurisdicción correspondiente, sin que esta vía pueda sustituir los mecanismos creados para el efecto. En ese sentido, si el quejoso está inconforme con el citado pronunciamiento del legislador, o con el comunicado de 15 de julio de 2011, puede incoar las respectivas acciones de inconstitucionalidad y “ nulidad y restablecimiento del derecho ”, cada una ante el juez competente, sin que le esté permitido al de tutela inmiscuirse en tal esfera, máxime cuando no observa una flagrante vulneración de derechos fundamentales.

Al desatar cuestiones semejantes, esta Corporación manifestó que “el amparo… resulta improcedente, pues, además, de que ninguna petición o queja elevó ante la accionada en el sentido que aquí propone, reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia… que en principio las controversias en torno de la legalidad de los ‘Actos Legislativos’ y ‘actos administrativos’, como lo son, ya los preparatorios ora los de ejecución de la citación referida, deben discutirse ante la jurisdicción correspondiente, sin que sea viable pretender sustituirlos por este mecanismo especial de protección de las garantías inherentes a las personas, lo cual desnaturaliza la súplica tutelar que, en modo alguno, puede servir de medio para ventilar disconformidades que no se han puesto previamente en conocimiento de los acusados, habida cuenta de su carácter subsidiario” (sentencias de 5 de septiembre y 14 de octubre de 2011, expedientes 00040-01 y 00286-01, respectivamente). d.-) En todo caso, si el querellante estima que hay una decisión de la C.N.S.C. que le confiere una prerrogativa, que está en firme y debe ser aplicada, puede dirigirse a la jurisdicción contenciosa en “ acción de cumplimiento ”.

En el mismo sentido la jurisprudencia ha enseñado que “ tal solicitud se torna improcedente porque para ello la accionante cuenta con la acción de cumplimiento ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, prevista en la Ley 393 de 1997, que consagra un trámite preferente y sumario… lo que conduce a que este asunto sea ajeno al juez constitucional porque la… tutela es excepcional y residual.

Su procedencia está sujeta, en línea de principio, a que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial…” (3 de febrero de 2010. exp. 2009-00929-01, ratificada el 14 de octubre de 2011, exp. 00286-01). 6.- Por lo tanto, se ratificará la providencia censurada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado.

Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. Notifíquese FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 12 F.G.G. Exp. 6800122130002011-00451-01