11001-02-03-000-2007-01403-00 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil once (2011).- (discutido y aprobado en Sala de 5 de octubre de 2011). Ref.: 68001-22-13-000-2011-00416-01 Se decide la impugnación interpuesta respecto de la sentencia proferida el 30 de agosto de 2011 por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Bucaramanga, en la acción de tutela promovida por el señor JOSÉ BYRON PÉREZ PUERTA contra la Comisión Nacional de Servicio Civil (CNSC) y el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), trámite al que se vinculó a la señora Magdaliz Gil Ayerbe.

ANTECEDENTES 1. El promotor del amparo, actuando en causa propia, instauró la acción de tutela antes reseñada con el fin de que le sean amparados los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, al trabajo en condiciones dignas, al mínimo vital y a la estabilidad laboral. 2. El accionante señaló, como fundamento del amparo, que se venía desempeñando, en provisionalidad, como Técnico grado 07 en el Centro Multisectorial del SENA en Barrancabermeja, hasta cuando le comunicaron su “ insubsistencia ”, declarada mediante la Resolución 238 de 13 de julio anterior, por virtud del nombramiento de la señora Magdaliz Gil Ayerbe en el cargo que él ocupaba.

Precisó que no se le notificó en debida forma la aludida resolución, pues solo se le entregó un oficio y una copia del acto administrativo, y que, además, no se le “otorgaron” los recursos de la vía gubernativa. Señaló, también, que el mencionado acto no fue debidamente motivado. Por otra parte, señaló que la señora Gil Ayerbe llegó a su cargo mediante un concurso de méritos viciado, puesto que la Convocatoria 001 de 2005 se sustentó en la Resolución 171 de 5 de diciembre de 2005, norma emitida por fuera de los términos perentorios del artículo transitorio de la Ley 909 de 2004.

Indicó, además, que en el curso del proceso mencionado se presentaron otras irregularidades, pues el SENA modificó sustancialmente el manual de funciones y requisitos mínimos después del plazo establecido para ello, y la Convocatoria se inició sin que el mencionado ente hubiese reportado los cargos vacantes, pues ello ocurrió con posterioridad. 3.

Solicitó que se ordene al SENA respetar su derecho a la provisionalidad indefinida y que, en consecuencia, lo reintegre a un cargo de igual o superior jerarquía al que ostentaba. LA SENTENCIA IMPUGNADA El a quo denegó el amparo solicitado señalando que la desvinculación del actor se produjo de pleno derecho al nombrarse en periodo de prueba a la señora Magdaliz Gil Ayerbe, por lo que dicho acto no requería motivación. Adicionalmente señaló que “ frente a las restantes razones que el activante (sic) plasma evidente es que anhela atacar actos generales, impersonales y abstractos, circunstancia que hace improcedente el amparo por expresa disposición del decreto 2591 de 1991 artículo 6 numeral 5 ” (fl. 176 cdno.1).

LA IMPUGNACIÓN La accionada señaló que en la sentencia impugnada no se resolvieron los planteamientos propuestos en la acción de tutela, hechos que, además, fueron aceptados por las accionadas. Añadió que las pruebas que aportó con la solicitud no fueron fundamento de la decisión. Finalmente señaló que se desconoció la jurisprudencia constitucional sobre su caso, y en particular un precedente de tutela del Tribunal Contencioso de Risaralda que versa sobre los mismos hechos alegados.

CONSIDERACIONES 1. El recurso de amparo constitucional es un instrumento jurídico previsto para la protección inmediata de los derechos fundamentales, mediante un procedimiento preferente y sumario, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, excepcionalmente, de particulares. Por su carácter residual sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

Para el caso que concita la atención de la Sala se advierte que el accionante lo que pretende es permanecer en el cargo que venía desempeñando en provisionalidad hasta la fecha en que entró en posesión del mismo la persona nombrada en propiedad, luego de surtido el trámite del concurso público adelantado por la CNSC. Para ello cuestionó, en primer lugar, la Resolución 238 de 2011 por no estar debidamente motivada, por no habérsele notificado en la forma establecida en el Código Contencioso Administrativo, y por no otorgársele los recursos de la vía gubernativa.

En segundo lugar, cuestionó el aludido concurso de méritos porque se basó en una norma emitida por fuera de los parámetros legales, además de que durante el trámite del mismo el SENA modificó los manuales de funciones, y reportó los cargos vacantes en fecha posterior a la de la convocatoria. 2.1. Respecto del primer cuestionamiento, considera la Corte que en el caso en concreto no resulta viable la protección solicitada como quiera que, en puridad, no hacen presencia los supuestos de vulneración o amenaza de los derechos fundamentales exigidos por el inciso 1º del artículo 86 de la Constitución Política.

En efecto, ha de decirse delanteramente que por expresa disposición del artículo 32 del Decreto 1227 de 2005 –reglamentario de la Ley 909 de 2004- la CNSC envía la lista de elegibles, una vez que queda en firme, a la entidad para la cual se realizó el concurso, la cual deberá efectuar el correspondiente nombramiento en período de prueba, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes.

En consecuencia ha de considerarse que la Resolución 238 de 2011, censurada por esta vía, es un acto administrativo de ejecución que por ello no requiere de notificación en los precisos términos del Código Contencioso Administrativo, ni es susceptible de ser cuestionada por la vía gubernativa (art. 49 C.C.A.), por manera que la sola comunicación cumple los objetivos de informar sobre la existencia del acto sin que requiera algo más como lo exige el actor.

Además, en los considerandos del aludido acto se expresaron las razones por las que se procedió a la desvinculación del actor, como son la conformación de la lista de elegibles para el cargo que aquél venía ocupando, y que la protección especial que ostentan los empleados provisionales, según lo establecido por la jurisprudencia constitucional, implica que pueden ser “ removidos del empleo que ocupan… por designación por concurso de quien ganó la plaza, conforme a la regla constitucional general relativa con la provisión de los empleos de carrera ” (fl. 6 cdno.1).

De lo anterior se concluye que si en el acto acusado no se encuentra ninguna vulneración directa al debido proceso administrativo, en su aspecto formal, no resulta viable el amparo constitucional en la forma en que ha sido solicitado. De igual forma, debe advertirse que si lo pretendido era cuestionar el aludido acto administrativo por su contenido material, precisa la Sala que el camino residual de la acción de tutela no resulta el idóneo, pues para ello el ordenamiento tiene establecido la acción de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, vías procesales ordinarias en las que, incluso, se puede solicitar la suspensión provisional del acto, circunstancia que implica la improsperidad del amparo solicitado, conforme lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, esto es, por ausencia del presupuesto de subsidiariedad.

La Sala recuerda que en consideración al aludido carácter subsidiario, que caracteriza la acción de tutela, es necesario que su promotor haya agotado previamente los medios legales de defensa judicial que el ordenamiento jurídico establece, porque de otra manera el referido mecanismo excepcional se convertiría en un medio para revivir las oportunidades clausuradas, lo que terminaría cercenando claros principios del derecho procesal. 2.2.

Por otra parte, pretende el accionante discutir la legalidad del concurso de méritos adelantado por la CNSC, cuestionando actos administrativos de carácter general y abstracto: (i) la Resolución 171 de 2005, por la cual la CNSC convocó al proceso de selección para proveer por concurso de méritos los empleos de carrera administrativa regidos por la Ley 909 de 2004;

(ii) la Resolución 986 de 2007 mediante el cual el SENA modificó el manual de funciones de la entidad; y (iii) aun cuando no fue mencionada, la acción se dirigiría, también, contra la Circular N° 053 del 28 de octubre de 2009, mediante la cual la CNSC le advirtió a los representantes legales de las entidades para las cuales se promovió la convocatoria que debían reportar, con anterioridad al 7 de diciembre de 2009, los cargos de carrera administrativa con vacancia definitiva.

Dicho lo anterior debe advertirse que, en cuanto a este aspecto, esta acción de tutela desemboca, sin duda, en la hipótesis de improcedencia de que trata el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, como quiera que, se reitera, se cuestiona la legalidad de varios actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto.

Cumple recordar, entonces que el tenor del doctrina vigente de la Sala “ Es que en últimas lo que plantea el actor es un conflicto de carácter eminentemente jurídico que no puede ser dilucidado por el juez de tutela; no es pertinente cuestionar la legalidad de un decreto a través de esta herramienta diseñada por el legislador para la defensa de verdaderos derechos fundamentales; si el quejoso considera que aquel es lesivo de sus derechos, puede instaurar las acciones legales pertinentes, a través de las cuales, puede debatir precisamente, la legalidad de la situación… en la que se encuentra, como también la de ese acto administrativo que, hasta tanto la justicia no disponga lo contrario, goza de presunción de legalidad.

“ Al existir otro medio de defensa judicial no es procedente el amparo constitucional, como lo ha sostenido esta Corporación en innumerables fallos (…) ” (sentencia de 11 de septiembre de 2007, exp. 19129; reiterada en la sentencia de 1° de febrero de 2011, exp. 2010-00576-01). No sobra agregar, adicionalmente, que por regla de principio las acciones de tutela surten efectos inter partes y no inter pares, motivo por el cual no cabría efectuar el test de igualdad tomando como parangón, simplemente, lo decidido por otro Juez de Tutela en un caso en concreto, como lo pretende el actor en su impugnación. 3.

Se impone, por tanto, declarar la improcedencia de la solicitud de tutela presentada, y por ende la confirmación de la sentencia impugnada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas.

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a-quo y a los demás intervinientes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIERREZ En comisión de servicio JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 10 A. S. R. Exp. 2011-00416-01