CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá D.C., catorce (14) de octubre de dos mil once (2011) Aprobado en sala de doce (12) de octubre de dos mil once (2011). Ref. exp.: 6800122130002011-00409-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta frente al fallo de 30 de agosto de 2011, proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, por medio del cual negó el amparo invocado por César Augusto Hernández Pérez contra el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional -Dirección de Personal-.

ANTECEDENTES I.- El accionante, obrando en nombre propio, aduce que los demandados le están vulnerando sus derechos a la igualdad, debido proceso y dignidad humana. II.- Circunscribe la violación a no haber sido promovido a un rango más alto dentro de las fuerzas militares, pese a cumplir los requisitos. III.- Del libelo inicial pueden extractarse, en lo esencial, los siguientes argumentos (folios 193 a 203 del cuaderno 1): a.-) Que el sargento segundo César Augusto Hernández Pérez se desempeña como “ Suboficial de Acción Integral Coordinada al servicio del Cuartel General de la Segunda División del Ejército ”. b.-) Que la entidad convocada ha aplazado su “ ascenso ” en dos (2) oportunidades, a pesar de que acredita las exigencias para obtenerlo, “ truncando [sus] serias aspiraciones laborales y personales ”. c.-) Que fue herido en combate por acción directa del enemigo, por lo que una junta médica calificó su pérdida de capacidad laboral en un cincuenta y siete punto setenta y seis por ciento (57.76%), declarándolo “ no apto para la actividad militar ”; sin embargo, no lo consideró incompetente para escalar jerárquicamente. d.-) Que hay casos análogos en los que se ha concedido la tutela, por ejemplo, en el fallo T-967 de 2001 de la Corte Constitucional.

IV.- Por lo anterior, pide ordenar al Director de Personal de la institución convocada “ ascenderlo al cargo de Sargento Viceprimero, …como si dicho retardo jamás hubiese existido…”, incluyendo el reconocimiento y pago de todo lo que constituye factor salarial en el nuevo puesto (folio 204 ídem ). RESPUESTA DEL DEMANDADO Manifestó que el escrito del interesado carece de un soporte legal “ vigente ”, pues en la actualidad, la materia está regulada por el Decreto 1790 de 2000, según el cual el querellante tiene el tiempo pero no las demás características para lograr la promoción anhelada, toda vez que así lo señaló “ Sanidad Militar ”; adujo, además, que el quejoso hace referencia a una valoración de la junta médico laboral, pero olvida que tal determinación fue modificada por el superior de ese órgano, cuyo concepto fue “ no apto… no se sugiere reubicación laboral ”; finalmente, señaló que aquel cuenta con otro mecanismo de defensa de sus prerrogativas, por lo que la salvaguarda es improcedente (folios 223 a 252 ibídem ).

FALLO DEL TRIBUNAL Denegó la protección impetrada al encontrar que la actuación de la autoridad castrense es razonable y se ajusta a las normas vigentes, además, porque no se violó el privilegio a la “ igualdad ” del accionante (folios 285 a 300 del cuaderno principal). IMPUGNACIÓN La interpone el gestor y la sustenta en (folios 347 a 356): a.-) Que el a-quo no estudió el material probatorio aportado, pasando por alto “ todo el amplio y extenso memorial y archivos anexos a la tutela ”. b.-) Que el parágrafo del artículo 52 del Decreto 1790 de 2000 establece que “ el personal de oficiales y suboficiales que en el momento de ascenso sea declarado no apto por la Sanidad Militar como consecuencia de heridas en combate o como consecuencia de la acción directa del enemigo…, podrá ascender al grado inmediatamente superior con novedad fiscal, antigüedad y orden de prelación en que asciendan sus compañeros de curso o promoción…” previo cumplimiento de algunos requisitos, disposición que no fue tenida en cuenta por el Ejército, pese a que le es aplicable por haber sido lesionado “ en combate ”, según informe de 18 de abril de 2003 que anexa con su escrito de “ apelación ”. c.-) Que no es viable invocar las acciones ordinarias “ cuando el perjuicio permanece sin solución ”. d.-) Que no se le está tratando con “ igualdad ”, pues, como lo señaló en el libelo inicial, a Rafael Enrique Hueto Guardo, quien está en sus mismas circunstancias, sí se le nombró en un cargo superior.

CONSIDERACIONES 1.- La controversia radica en establecer si al no promover a Pérez Hernández a un rango más alto dentro del escalafón militar, se le están vulnerando sus derechos fundamentales. 2.- La Corte es competente para conocer la oposición planteada frente a la sentencia de 30 de agosto de 2011, proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en razón a la naturaleza del organismo convocado, de conformidad con los artículos 1° y 4° del Decreto 1382 de 2000. 3.- Este recurso está previsto en el ordenamiento constitucional para proteger de forma inmediata y efectiva las prerrogativas esenciales de las personas, cuando fueren desconocidas o amenazadas por cualquier autoridad pública o por particulares, a menos que su titular tenga o haya tenido la posibilidad de hacerlas prevalecer por otros mecanismos judiciales, siempre que se solicite el resguardo en forma oportuna. 4.- Está probado, con incidencia en el caso bajo estudio, lo siguiente: a.-) Que César Augusto Hernández Pérez es miembro activo del Ejército Nacional en el grado de Sargento Segundo, y está vinculado a dicho órgano desde 1996 (folio 1). b.-) Que el 31 de agosto de 2009 fue valorado por el “ Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía ”, el cual modificó las conclusiones de la Junta Médica 11243 de 2005 y apreció que el suboficial no era apto para actividad militar y sugirió no reubicarlo (folios 113 a 116). c.-) Que un año después se emitió acta 0601, de “ evaluación final de estudio… para ascenso en el mes de septiembre… ”, en la que el peticionario aparece registrado como “ no apto por Sanidad ” (folios 229 a 233). d.-) Que en “ la entrevista de ascenso ” que le fue realizada el 27 de octubre de 2010 se estimó que cumplía el perfil psicológico para ser promovido (folio 2). e.-) Que el 28 de febrero de 2011, el Comité Evaluador encargado de estudiar la situación del personal aspirante a ser elevado a un mejor puesto, recomendó “ no ascender ” al gestor (folios 237 a 244). f.-) Que en el “ concepto de idoneidad profesional ” de 12 de mayo de esta anualidad, el Comandante de la Segunda División del ente encartado consideró que el querellante reúne las condiciones personales y profesionales para escalar al grado inmediatamente superior (folios 96 a 98). g.-) Que Rafael Enrique Hueto Guardo, perteneciente a las Fuerzas Militares y con disminución de su capacidad laboral en un ochenta y uno punto veintiocho por ciento (81.28%), fue calificado “ no apto ” según el “ Tribunal Médico Laboral de Revisión ”, y, posteriormente fue promovido a Sargento Viceprimero (folios 309 a 326). h.-) Que el demandante no ha hecho ninguna solicitud directa al Ejército para ser “ ascendido ”. 5.- La salvaguarda impetrada es inviable porque: a.) No está acreditado que Hernández Pérez hubiese acudido a la autoridad accionada para exponer sus argumentos y lograr que se remediara la violación que aquí alega, a pesar de ser aquél el escenario idóneo para lograr su promoción en el escalafón militar.

Debido a dicha circunstancia y a la naturaleza subsidiaria y residual del amparo, éste deviene improcedente y prematuro, pues, como lo ha sostenido la Sala, sólo es admisible cuando ya se han agotado los dispositivos de defensa; o lo que es igual, el actor debía “ agotar los recursos que le permitían impugnar las determinaciones de las que ahora se duele, desde el momento en que tuvo noticia de ellas… y, en todo caso, acudir ante los encartados y la autoridad pertinente para buscar los remedios a que hubiere lugar ” (8 de agosto de 2011, exp. 01864-01).

En cuanto a los pedimentos presurosos la jurisprudencia anunció que “ era imperativo que la interesada provocara, antes de acudir a la solicitud de tutela, el pronunciamiento de la Administración sobre el derecho… alegado y, en caso de no accederse, activar el aparato jurisdiccional en defensa de su pretensión…, so pena de considerarla prematura ” (13 de febrero de 2009. exp. 2008-00203-01). b.-) Como lo ha reiterado esta Colegiatura, es deber de los presuntamente afectados por los “ actos administrativos ”, acudir a la vía gubernativa y a las “ acciones contenciosas ” antes de utilizar este camino excepcional, toda vez que no le está permitido al juez de tutela inmiscuirse en la esfera de los falladores naturales, máxime cuando no observa una flagrante vulneración de garantías fundamentales.

Según el citado postulado, contra el determinación en la que no se “ recomendó ” su ascenso, de considerarla del linaje citado, el actor debía agotar los mecanismos que le otorga el ordenamiento jurídico, esto es, proponer la “ nulidad y restablecimiento del derecho ” ante la jurisdicción contenciosa, obrar que debía preceder a la interposición de este amparo, ya que su omisión genera la improcedencia del mismo, según el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Al respecto la Corte señaló que “ esta no es la vía para lograr la promoción automática a un cargo de superior nivel…, pues para ese efecto existe un procedimiento, previamente reglado, al cual deben someterse todos sus miembros, con sujeción, claro está, a la disponibilidad presupuestal y la necesidad de las vacantes… Por ende, ni el ascenso, ni el pago de las prestaciones a que cree tener derecho el accionante pueden ser atendidos por el juez constitucional, pues el primero es un acto reservado a otros funcionarios -previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en las normas que gobiernan la materia-, mientas que el segundo, precisamente, depende del hecho de ser promovido, lo cual en este evento aún no ha tenido ocurrencia. De todas formas, si alguna discrepancia generara ese punto, pueden agotarse otras acciones en sede contencioso-administrativa, las cuales, a la luz del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, tornan improcedente la tutela” (providencia de 22 de junio de 2007, exp. 00030-01). c.-) Aunado a lo anterior, de las pruebas aportadas al plenario no se evidencia la existencia de un daño irreparable que amerite la intervención del sentenciador constitucional, pues, como está probado, el convocante está vinculado a las Fuerzas Armadas por medio de una relación legal y reglamentaria, circunstancia de la que se deduce que percibe un salario y que asegura su subsistencia. Con anterioridad este Órgano Colegiado ha sostenido que sobre “ la incoación de este amparo para evitar un perjuicio irremediable, pertinente resulta advertir que por no haberse demostrado las circunstancias necesarias para concederlo en esos términos, es improcedente la protesta materia de estudio, toda vez que no se encuentra probado el menoscabo…, ni lo alegado cumple con las características de gravedad inminencia y urgencia de tal detrimento ” (4 de abril de 2011, exp. 00116-01). d.-) No se viola la garantía a la “ igualdad ” del petente, toda vez que éste no acreditó que en casos iguales se haya dado a otros un tratamiento diferente al que a él se le impartió, esto es, que a militares que no resultaron idóneos para la actividad castrense y a los cuales no se recomienda trasladar, hayan sido promovidos.

En cuanto al “ antecedente ” que se trae a colación, éste hace alusión a supuestos de hecho diferentes, en el sentido que Hueto Guardo fue considerado “ no apto ”, pero el el Tribunal Médico percibió pertinente su “ reubicación laboral ”, situación diferente a la del promotor, en cuyo caso “ no se sugiere reubicación ” (folios 115 y 344).

Sin embargo, como se anotó anteriormente, tales circunstancias deben ser objeto de debate ante la jurisdicción competente y no frente al sentenciador constitucional. Al punto, esta Corporación expresó que “ no se evidencia discriminación alguna en la persona del accionante, puesto que no hay elementos de juicio concretos que permitan inferir que se le dio un trato diferente al de otros subtenientes que se encontraban en su misma situación. De hecho, las razones aducidas… para no haber promovido al reclamante, consultan criterios objetivos que se aplican a todos los sujetos que se hallan en circunstancias similares a las del demandante en tutela, lo que permite entender que, a primera vista, no hubo quebrantamiento del derecho a la igualdad… ”( 22 de junio de 2007, exp. 00030-01). 6.- Por lo tanto, se respaldará la providencia censurada, pero por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado. Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. Notifíquese FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 12 F.G.G. Exp. 6800122130002011-00409-01