CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil once (2011). Discutido y aprobado en Sala de 17-08-2011 Ref. T. No. 68001 22 13 000 2011 00313 01 Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida el 12 de julio de 2011, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala Civil - Familia, declaró improcedente la acción de tutela promovida por Eddy Leonor Torres Castro, asunto al cual fueron vinculados Luis Iván Torres Gómez y la curadora ad-litem de los herederos indeterminados de José Antonio Torres Mejía y Orlando Alirio Torres Castro, frente al Juzgado Séptimo Civil Circuito de esa misma ciudad.

EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1. La peticionaria demanda la protección constitucional del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por el juzgado acusado, dentro del proceso ordinario de simulación adelantado por Luis Iván Torres en su contra y en la de Nelson Torres Castro. 2. Sustentó su solicitud en los siguientes hechos relevantes: 2.1.

Que una vez admitida la demanda dentro de referido juicio, se procedió a notificar a los demandados, quienes a través de su apoderada propusieron como excepción previa, la “indebida representación del demandante”, pues conforme a lo consagrado en el ordinal 5 del artículo 97 del C.P.C., el líbelo se presentó sin tener plenos poderes para ello. 2.2.

Que la abogada del demandante no tenía la facultad suficiente para demandar la nulidad de la escritura pública N° 5183 del 22 de noviembre de 1999 de la Notaria 7 de Bucaramanga, en razón de que en el mandato a él dado, puede evidenciarse que el señor Torres Gómez lo autorizó para dar inicio a un “proceso declarativo ordinario de simulación” y no para proponer nulidades. 2.3.

Que el 4 de febrero de 2011 el despacho acusado declaró improcedente la excepción previa propuesta, estableciendo mediante auto que “el demandante puede presentar pretensiones de la demanda que aquí invoca así el poder no incluye la pretensión de nulidad”; y sancionó en costas en la suma de $1.000.000.oo. Frente a esta decisión fue formulado recurso de apelación el cual fue resuelto desfavorablemente el 21 de febrero del mismo año. 2.4.

Que contra tal proveído se interpuso recurso de reposición, que se fundamentó en la violación al derecho procesal, aquél fue decidido negativamente el 15 de junio de 2011. LA RESPUESTA DEL ACCIONADO El Juez Séptimo Civil del Circuito de Bucaramanga consideró improcedente la acción de tutela, arguyendo que la actuación adelantada por su despacho esta ajustada a las disposiciones legales, toda vez que en los autos que son objeto de amparo constitucional no vulneró derecho fundamental alguno a la accionante, ello con base en las razones en los que fundamenta las decisiones que ahora son censuradas.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó el amparo solicitado con sustento en que “ el apoderado de la parte demandada en el proceso tan nombrado desacertó al interponer apelación contra el auto del 4 de febrero de 2011, pues tal medio de disenso no procedía, dado que conforme al artículo 99 numeral 13 del CPC en punto de excepciones previas: “no es apelable el auto ….

Que niega alguna de las contempladas en los numerales 4 a 7”; en tanto que el numeral 5 del artículo 97 contempla para tal evento la cuestión relativa a la: “Incapacidad o Indebida representación del demandante o del demandado”. Por la misma línea, el antedicho proveído tampoco era susceptible de apelación en lo tocante a la condena en costas y fijación de agencias en derecho, pues tal recurso en ese concreto tema no está previsto en el artículo 351 ni en los artículos 392 y 393 ibídem”.

Agregó que con fundamento en lo anterior, puede vislumbrarse que la peticionaria no agotó los medios con los que contaba dentro del proceso, pues su apoderado interpuso de manera directa el recurso de apelación contra el auto de 4 de febrero de 2011, vía impugnaticia que no era viable. LA IMPUGNACIÓN La peticionaria apuntaló su inconformidad con el fallo de primera instancia en que los autos que censura “dan a entender de manera inequívoca que todo está condicionado a proteger una actuación en contra de derecho”, pues media inexistencia de capacidad y representación legal por parte del apoderado del demandante, ya que no hay mandato especifico que le permita a éste impetrar la acción de nulidad solicitada, desconociendo así la normatividad procesal, concretamente, los artículos 70, 99 ordinales cuarto y quinto, y 174 del C.P.C. Agregó que relativamente a la condena en costas, no había lugar a ella, pues “si bien el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010 la contempla y el artículo 122 de la misma prevé que empezara a regir a partir de su promulgación, esto es si no estoy mal a partir de Julio 12 de 2010, porqué, me pregunto, me tiene que ser aplicada si la excepción previa que fuera denegada fue propuesta en la contestación de la demanda radicada en el despacho accionado en marzo 24 de la misma anualidad, tengo yo la culpa que al despacho por las causas que fuere, que muy seguramente son comprensibles, le hubiera llevado prácticamente un año resolver dicho pedimento?”.

CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela es un mecanismo de protección de los derechos fundamentales de las personas consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, que podrá ejercerse en cualquier momento frente a la amenaza o vulneración que aquellos puedan sufrir por acciones u omisiones de cualquier autoridad pública. Este instrumento constitucional procede cuando no hubiere otros medios o recursos efectivos de defensa judicial, salvo cuando sea invocado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, esto es, que se trata de un trámite sometido al principio de subsidiariedad de la acción, consagrado en el artículo 6o del Decreto 2591 de 1991.

Reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala que el juez de tutela no puede actuar como si lo fuera de instancia, dado que dicha acción no fue concebida como un tercer grado de conocimiento para controvertir asuntos que fueron decididos por el juzgador natural, ni para subsanar consecuencias de no haber actuado en oportunidad, pues en tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial, por excelencia, es el proceso y, por lo tanto a nadie le es dable aducir que careció del medio de defensa, si gozó de la oportunidad para ejercerla y no lo hizo o la ejerció de forma equivocada, así como tampoco es un mecanismo que se pueda activar según la discrecionalidad del interesado. 2.

En el caso bajo examen es evidente la improcedencia de la solicitud de tutela, toda vez que al confrontar los cargos formulados por la accionante con las piezas procesales arrimadas al sumario, se vislumbra que el apoderado de la accionante apelo la decisión del juzgado en la que basa su queja (folio 4); sin embargo, es patente que tal recurso no procedía contra el proveído que declaro impróspera la excepción previa propuesta conforme lo consagrado en el artículo 99, numeral 13 del C.P.C., que establece: “Articulo 99 (…) 13.

No es apelable el auto que resuelve sobre la excepción del numeral 2., ni el que niega alguna de las contempladas en los numerales 4. a 7; los que resuelven las demás excepciones, son apelables”. Como la excepción aquí alegada se apoyaba en la causal prevista en el ordinal 5 del artículo 97 del C.P.C., es innegable que queda comprendida por la prescripción que acaba de transcribirse.

En consecuencia la accionante no agotó los medios de defensa judicial con los que contaba para hacer valer sus derechos, especialmente el recurso de reposición que procedía contra el auto de 4 de febrero de 2011, que negó la excepción previa de “indebida representación del demandante”. 3. Relativamente a la queja que enfila la peticionaria frente a la condena en costas, ella pudo expresar su inconformidad objetando la liquidación de las mismas conforme lo consagra el ordinal 3, inciso 2 del artículo 393 del C.P.C. En este orden de ideas, la Corte confirmará el fallo objeto de la impugnación en lo que refiere a la tutela interpuesta por la accionante en nombre propio.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede. Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 8 POMC T-2011-00313-01