CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil once (2011) Aprobado en sala de tres (3) de agosto de dos mil once (2011). Ref. exp.: 68001-22-13-000-2011-00293-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta con ocasión del fallo de 28 de junio de 2011, proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, por medio del cual negó la tutela de Dunia Esther Escobar Vargas, quien actúa en nombre propio y en el de Ronald Sney Manrique Escobar, contra el Juzgado Promiscuo de Familia de Málaga, trámite al que fueron vinculados la Nueva E.P.S., la Secretaría de Educación Departamental, la Gobernación de Santander y el FOSYGA.

ANTECEDENTES I.- La querellante, obrando en la calidad antedicha, aduce que el acusado violó sus derechos fundamentales y los de su menor hijo Ronald Sney. II.- Circunscribe la vulneración a que dentro del recurso de amparo impetrado por ella contra la Nueva E.P.S, se archivó el “ incidente de desacato ” propuesto, sin tener en cuenta que no se había cumplido la providencia que resolvió de fondo el litigio.

III.- La solicitud la sustenta en lo que pasa a compendiarse (folios 41 y 42 del cuaderno 1): a.-) Que ante el Juez Promiscuo de Familia de Málaga inició el citado procedimiento constitucional para que la entidad promotora inscribiera a su descendiente en un colegio de “ educación especializada ” “ de acuerdo a prescripción médica, dado que a él se le hizo un implante coclear cuando tenía 17 meses de edad ”. b.-) Que tal funcionario dictó sentencia de primera instancia negando sus pedimentos, proveído que apelado fue revocado por el Tribunal Superior de Bucaramanga, que a su vez concedió la protección, sin embargo, el ente accionado no acató las ordenes a él impartidas, consistentes en “autorizar y realizar los trámites pertinentes y/o contratar con una entidad pública o privada para que al menor… se le prestara el servicio educativo en un centro especializado no mayor de 12 niños por salón… con cargo al fosyga”, por lo que la actora debió proponer “ incidente de desacato ”. c.-) Que el 2 de mayo de 2011, el despacho encartado decidió archivar el proceso “ porque consideró que la Nueva EPS no había desconocido el fallo ”. d.-) Que la institución de salud alega que el pequeño puede estudiar en un lugar “ normal ”, “ basados en un nuevo concepto que no fue allegado a la tutela ” en cuestión, ni emitido por el galeno tratante. e.-) Que el niño “ se ha visto muy afectado ” toda vez que el requerimiento para inscribirlo en un centro pedagógico adecuado fue presentado el 9 de diciembre de 2009 “ y aún no ha ingresado a estudiar ”.

III.- En consecuencia, pide ordenar que se revoque la providencia de 2 de mayo de 2011 y se declare “ en desacato a la NUEVA EPS ” (folio 43 ídem). RESPUESTA DEL DEMANDADO El Ministerio de la Protección Social manifestó que lo pretendido por la interesada no es de su competencia; que las determinaciones judiciales gozan de la presunción de legalidad, por lo que este recurso sólo procede si se han agotado todos los medios de defensa disponibles y si se ha actuado arbitraria o caprichosamente (folios 66 a 69).

La gerente regional de la E.P.S. vinculada adujo que de conformidad con el dictamen de los médicos especialistas, que sugiere matricular “al menor en un colegio de oyentes, de educación personalizada, en un aula de clase no mayor de 20 niños…”, se han puesto a disposición de la quejosa “ dos colegios debidamente habilitados: ‘Carl Rogers y Comfenalco’ pero ésta no quiere utilizar sus servicios ”, por lo que la solicitud carece de objeto.

Finalmente señaló que no es viable la tutela contra pronunciamientos de la misma naturaleza (folios 80 a 90). Por su parte, el titular de la oficina judicial convocada expresó que la querellante impetró dos (2) “ incidentes de desacato ”, los cuales no fueron abiertos a trámite por cuanto se demostró la diligencia de la acusada en cumplir la orden que le fue impartida (folios 71 a 77).

FALLO DEL TRIBUNAL Negó el resguardo al estimar que este sólo es viable en trámites como el cuestionado cuando en ellos se haya incurrido en “ vía de hecho ”, lo cual no ocurrió en el caso bajo estudio, pues la determinación del enjuiciado fue razonable (folios 86 al 91 ídem). IMPUGNACIÓN La gestora reafirmó lo aducido en la demanda y reiteró que el ente promotor de salud no ha atendido la disposición del Tribunal, pues le pidió a uno de sus médicos que modificara la orden de servicios otorgada a su hijo, anotando que éste debe estar en una institución donde no haya más de 20 infantes por aula, cuando en realidad debe inscribírsele en un establecimiento educativo con menos de 12 alumnos por curso; agregó que ese profesional de la medicina no es el tratante, pues quien ha venido atendiendo al pequeño es la doctora Ana María Arango y, por último, expuso que acudió al colegio Carl Rogers, donde las directivas le informaron que el pequeño debe estar en un centro académico “ especializado ” con un promedio de “ 10-12 niños ” por grupo (folios 179 a 187).

CONSIDERACIONES 1.- La controversia se centra en establecer si, al no tramitar un incidente de desacato impetrado por Escobar Vargas, se vulneraron las prerrogativas esenciales de los accionantes. 2.- La tutela está prevista en la Constitución Política para proteger de forma inmediata y efectiva las prerrogativas esenciales de las personas, cuando éstas fueren desconocidas o amenazadas por cualquier autoridad pública o por particulares, a menos que su titular tenga o haya tenido la posibilidad de hacerlas prevalecer a través de otros medios judiciales. 3.- Está acreditado, con incidencia en el asunto bajo estudio, lo siguiente: a.-) Que Dunia Esther Escobar Vargas, obrando en representación de su menor hijo Ronald Sney, interpuso acción de tutela contra la Nueva E.P.S., conocida en primera instancia por el Juzgado Promiscuo de Familia de Málaga, que negó el amparo el 31 de mayo de 2010 (folios 1 a 20). b.-) Que al resolver el recurso de alzada contra dicha providencia, el Tribunal Superior de Bucaramanga resolvió conceder la salvaguarda y ordenó realizar los trámites tendientes a que “una entidad pública o privada… le preste el servicio educativo en un centro especializado no mayor de 12 niños…” (folios 1 a 20). c.-) Que el 3 de febrero de 2011, el juez de conocimiento resolvió no abrir a trámite un primer incidente de desacato impulsado por la querellante mediante escrito del 18 de enero anterior (folio 152). d.-) Que el 2 de mayo de los corrientes, el despacho atacado decidió en igual sentido un segundo “ incidente de desacato ” propuesto, al estimar que la entidad promotora de salud acató el pronunciamiento de segundo grado que favorecía a la interesada (folios 35 a 37). e.-) Que no se controvierten aspectos relacionados con irregularidades en el enteramiento de la petición originaria ni en el “ desacato ” impetrado con ocasión del fallo que resultó favorable a los intereses de la quejosa. f.-) Que la mencionada sentencia de tutela de segundo grado, proferida el 28 de junio de 2010 por el Tribunal de Bucaramanga, no fue seleccionada para revisión por la Corte Constitucional (folios 3 a 6 de este cuaderno). 4.- En el asunto bajo examen se observa la improcedencia de la protección reclamada, en consideración a que: a.-) El resguardo deprecado no procede frente a providencias emitidas en el curso de un reclamo anterior de la misma estirpe, como en este caso, en el que se discute la decisión tomada respecto de un “ incidente de desacato ” por incumplimiento de una sentencia de tutela, que a su vez protegió garantías esenciales, pues si llegara a admitirse tal eventualidad, se permitiría una espiral ilimitada de acciones de idéntica naturaleza, dirigidas a refutar las resoluciones que deben cumplirse con estrictez, antes que someterlas a un nuevo escrutinio, a tal punto que, si la discusión se reiniciara, su efectividad en cada asunto particular resultaría menguada y burlada la seguridad jurídica que el fallo debe implicar.

Sobre el particular, esta Sala ha reiterado que “ la actividad judicial que se inicia en el marco del artículo 86 de la constitución política, sólo puede ser examinada por los funcionarios competentes para tramitar los instrumentos jurídicos enunciados y previstos, que frente a los proveídos que se profieran en el trámite de los incidentes de desacato, no se considera procedente ningún otro instrumento diferente de reestudio, incluida como es natural la acción de tutela, porque se convertiría en un mecanismo llamado a minar las determinaciones tomadas en desarrollo de un trámite de indiscutido raigambre constitucional… En ese orden de ideas, reexaminando este aspecto…, se estima que la acción impetrada no resulta procedente habida cuenta que hoy, luego de un nuevo análisis en torno a la actuación que se cumple a la luz del artículo 52 del decreto 2591 de 1991, la fase que se origina por cuenta del eventual incumplimiento a la orden impartida, en principio no es dable materializar reproches o censuras a través de otra acción constitucional so pretexto de haber incurrido en una vía de hecho, porque las providencias que se profieran en el trámite de los mismos, son de rango constitucional sobre las cuales el legislador no contempló medio de impugnación alguno… Es evidente que la real intención del legislador, en relación con el incidente de desacato, era que se regulara a sí mismo, a través de la decisión incidental y su eventual consulta cuando se impusiere sanción, con total autonomía y sin injerencia de órganos externos, aun de nivel constitucional, que puedan interferir en sus decisiones ” (29 de noviembre 2006, exp. 01927-01). b.-) Es sabido que los únicos mecanismos que tienen “ las partes e intervinientes ” frente a las determinaciones adoptadas en el aludido ámbito constitucional son, la impugnación ante el inmediato superior funcional del proveído de primera instancia; el incidente de desacato; la consulta al mismo y la eventual revisión ante la Corte Constitucional, particulares medios que pueden hacer valer aquellos en dicho escenario; ahora, sólo en casos excepcionales, cuando se vulnera el debido proceso por indebida notificación, falta de la misma, o cuando se omite integrar el contradictorio, esta Corte ha admitido el amparo para restablecer el derecho fundamental comprometido dentro de procedimientos del mismo linaje, deficiencias que no se alegan en el sub lite, de donde se deduce la inviabilidad de la salvaguarda.

Al respecto, esta Corporación precisó que: “La Sala ha admitido la procedencia del amparo extraordinario solamente cuando en el trámite incidental no se ha verificado la notificación en debida forma al implicado, luego de que en ese escenario haya planteado tal circunstancia… ‘[c]on todo, encuentra ahora la Corte que en aquellos casos excepcionales, en que se invoca ausencia de notificación del accionado, una vez éste hubiera agotado en el interior del incidente de desacato esta misma situación, es dable entrar a examinar el punto debatido’” (fallo de 1° de marzo de 2004, exp. 2003-03501-01, corroborado, entre otras, en sentencias de 9 de febrero y 23 de marzo de 2011, expedientes 00128-00 y 00489-00, respectivamente). c.-) El planteamiento según el cual la denunciante ya acudió a una de las instituciones que le fue ofrecida por la E.P.S., en donde le manifestaron que ese no era el establecimiento adecuado para la educación de su representado, es un “hecho nuevo” que no fue alegado en el escrito inicial, por lo tanto, no pude ser debatido en esta instancia toda vez que se vulneraría el derecho de defensa de los demás involucrados en esta acción. Con relación a los argumentos diferentes a los esgrimidos ante el Tribunal, esta Corporación ha manifestado que “[e]s cierto que en sede de tutela, está establecida la facultad – deber del fallador de sentenciar extra y ultra petita cuando, en el trámite ante él ventilado, se advierta la necesidad de reparar o evitar la trasgresión o amenaza de los bienes jurídicos superiores…También lo es que lo anterior no puede convertirse en patente de corzo cuando de hechos nuevos se trata, como quiera que ésta tampoco es extraña a las reglas del debido proceso, entre las cuales se destaca el derecho de los convocados a la defensa ” (sentencia de 15 de marzo de 2011, exp. 00003-01, ratificada en providencia de 10 de mayo del mismo año, exp. 00416-01). 5.- Se ratificará entonces la providencia cuestionada, pero por las razones aquí plasmadas.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 12 F.G.G. Exp.68001-22-13-000-2011-00293-01