CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil once (2011). Discutido y aprobado en Sala de 18 de mayo de 2011 Ref. Exp. 68001-22-13-000-2011-00123-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo de 7 de abril de 2011, proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, que accedió al amparo de tutela instaurado por Laura Milena Parra Prada frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios de Girón-Santander.

ANTECEDENTES 1. La promotora quien demandó la protección de los derechos al debido proceso, igualdad, trabajo, estabilidad laboral y mínimo vital pidió dejar “sin efecto la Resolución…3444 de 11 de noviembre de 2010, por medio de la cual se conformó la lista de elegibles para proveer una vacante del empleo señalado con el N° 11081 el cual vengo ocupando en provisionalidad desde hace 10 años y el cual fue ofertado en la etapa 3 del grupo I de la Convocatoria 001 de 2005”, que “subsanen el error cometido para que realice la corrección del cargo reportado por la ESE Hospital San Juan de Dios de Girón correspondiente al número de empleo 11081 del grupo número I etapa 3 al grupo número II, acorde a lo expuesto en la inscripción del cargo y ofertar su cargo en el grupo II” y “restablezcan mi participación como profesional en el concurso de méritos y de aquellos aspirantes que en todo el país se encuentren en circunstancias similares, continuando con la etapa de evaluación del 20% (hoja de vida y experiencia laboral), y ubicándome en la lista de elegibles de acuerdo con el resultado final obtenido en las pruebas” (folio 28).

En apoyo de lo pretendido adujo que desde el 28 de diciembre de 2000 se desempeña en provisionalidad de forma ininterrumpida, como “enfermera obligatorio código 365” (sic) en el Hospital San Juan de Dios de Girón, habiéndose inscrito a la Convocatoria 001 de 2005 de la CNSC para el “rango A, nivel jerárquico profesional, grupo III” y tras haber superado la “prueba escrita de competencias funcionales…y comportamental” quedó registrada en la “condición de ‘aprobado’”.

Que al estar cobijado por los efectos del Acto Legislativo 001 de 2008, el que adicionó el artículo 125 de la Carta Política, conforme al cual los servidores públicos que a la fecha de publicación de la Ley 909 de 2004 estuvieran ocupando cargos de carrera en “calidad de provisionales” podían ser inscritos en “carrera administrativa” de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público, era beneficiaria de esa prerrogativa; sin embargo, la Corte Constitucional en sentencia C-588 de 27 de 27 agosto de 2009 declaró inexequible dicha normativa y dejó sin efecto “las inscripciones extraordinarias en carrera o los ingresos automáticos que se hubieran realizado con fundamento en el Acto Legislativo”.

Agregó que el ente de salud convocado, atendiendo la circular 048 del mismo año expedida por la Comisión en cumplimiento del fallo de inconstitucionalidad atrás citado, reportó a dicho organismo por correo electrónico su nombre y la plaza que actualmente ocupa advirtiendo que ella “se encontraba cobijada por el Acto Legislativo 001 de 2008, tal como lo ordenó la Comisión, realizando el diligenciamiento del ‘formulario reporte de formación de empleos que estuvieron cobijados por el acto legislativo 01 de 2008’”.

Informó que Silvia Victoria Martínez Manrique, el 10 de diciembre de 2010, concurrió a las instalaciones del Hospital solicitando se le diera posesión en el cargo desempeñado por ella, con el argumento que en resolución 3444 de 11 de noviembre de esa anualidad la “Comisión” había conformado la lista de elegibles para proveer esa vacante ofertada en la “etapa III, del grupo I de la convocatoria” en mención. Aseveró que ese hecho la condujo a formular petición ante “la Comisión” quien en respuesta le informó “que mi nombre y empleo que desempeño no fueron reportados en las condiciones exigidas en la Circular Conjunta N° 74,…que por tal motivo no formé parte de la OPEC del segundo grupo, y en su lugar mi actual empleo fue ofertado en grupo I, cuya fase II contó con un único inscrito, el cual por haber cumplido con los requisitos exigidos para el empleo, dio lugar a la conformación de lista de elegibles para proveerlo mediante resolución 3444 de 11 de noviembre de 2010”.

Concluyó diciendo que las autoridades accionadas le cerraron la posibilidad de continuar el concurso en el grupo II, pues si bien la inscripción del cargo se hizo de manera incorrecta, lo cierto era que el “Hospital” comunicó a la Comisión las condiciones del mismo (folios 24 a 27). 2. La entidad administradora de la carrera, en lo que interesa al amparo, expresó que ante la declaratoria de inexequibilidad del “Acto Legislativo 001 de 2005”, dispuso un aplicativo para que los “representante legales de las entidades objeto de la Convocatoria N° 001 de 2005” reportaran “los empleos que eventualmente estuvieron cobijados” por aquélla disposición “el cual se habilitó hasta el 7 de diciembre de 2009”, en atención a lo “dispuesto en el parágrafo segundo de la circular conjunta N° 74”.

Añadió que el nombre de la gestora así como el “empleo que desempeñaba…no fue reportado en las condiciones precitadas, motivo por el cual no forma parte de la OPEC del segundo grupo y, en consecuencia, fue ofertado en el grupo I” y que para esa convocatoria “contó con un único inscrito el cual cumplió con los requisitos exigidos para el empleo procediendo en su defecto la CNSC a conformar lista de elegibles para proveerlo mediante resolución 3444 del 11 de noviembre de 2010” (folio 49).

El Hospital acusado alegó que a través de este mecanismo no podía dejarse sin efectos la resolución censurada, porque “la accionante no está agotando de manera idónea el procedimiento para suspender o revocar los efectos” de ésta; agregó que ella había cumplido con todos los requisitos exigidos por la norma y por la CNSC “al reportar el empleo en cuestión” (folio 66).

La vinculada, Silvia Victoria Martínez Manrique, manifestó que lo pedido por la gestora no tenía relación con ella, por cuanto estaba controvirtiendo la actuación de dos entes administrativos “que no podrían afectar a quien a través de concurso público abierto se presentara para un cargo público, pues mediante acto administrativo se determinó que la suscrita debía acceder al servicio público” (folio 88).

LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal para acceder al amparo estimó que si el Hospital San Juan de Dios de Girón había reportado el cargo que ocupaba la accionante diligenciando el formulario publicado en la “página web de la CNSC” no estaba obligada a comunicarlo nuevamente con ocasión de la circular conjunta 074 de 21 de octubre de 2008, porque ese deber “era para quienes no la hubieren enviado o actualizado, por lo cual habiendo reportado por el correo electrónico con el reporte del cual se adjuntó copia, no había necesidad de efectuar nuevamente la inscripción ahora ya no en un formato, sino en un aplicativo dispuesto para tal fin en la página web de la Comisión”; añadió que dicho organismo “truncó la oportunidad de la accionante de mantenerse en su aspiración de ingresar en carrera, porque ya superó la primera etapa del concurso, eliminatoria y se hallaba a la espera de que se cumpliera la norma y su negativa se funda en una circular de la cual no le era obligatoria cumplir, bajo los parámetros en la cual fue redactada” (folios 102 y 103).

LA IMPUGNACIÓN La CNSC alegó que “la circular 54 por medio de la cual se definió el procedimiento para reportar los ya reiterados empleos el correo electrónico no era vinculante para la CNSC, dicho correo tenía como finalidad facilitar la comunicación entre las entidades y la Comisión para recordar las claves de ingreso al aplicativo etc., pero no se puede tomar el mismo como reemplazante de un aplicativo conformado exclusivamente para el reporte de los empleos en provisionalidad, aplicativo que se encuentra reglado y sustentado en un acto administrativo como lo es la circular 054 de 2010 y en un instructivo que hacen parte integrante de la Convocatoria 001, por tanto, se convierten en regla para las partes de estricto y cabal cumplimiento, no pudiendo aducirse cuestiones contrarias a estos parámetros, ya que lo mismo significaría violar de antemano el derecho que le asiste a más de 10333 personas que participan y que se acogen a estos preceptos”.

Por tanto, que el único medio válido para que las entidades reportaran a los servidores públicos provisionales que cumplían con las condiciones previstas en el Acto Legislativo 001 de 2008 “no era otra que el aplicativo creado exclusivamente para tal fin y dentro de las fechas establecidas para ello, más la certificación que las entidades debían allegar, la cual tenía como objeto la validación de la información reportada por la entidad mediante el aplicativo”.

Prosiguió diciendo que la ESE Hospital San Juan de Dios de Girón “no asoció en forma correcta el empleo 11081 a la funcionaria provisional que en su momento estuvo cobijada por el Acto Legislativo 001 de 2008, motivo por el cual en aplicación del numeral 3º de la Circular 054 de 2009, el empleo fue ofertado en el grupo I de la Convocatoria 001 de 2005, tal como lo dispuso la circular en mención”; así que el ente de salud ninguna responsabilidad podía endilgarle a ella por no haber “reportado” en debida forma a la “funcionaria en provisionalidad cobijada por Acto Legislativo 001 de 2008, por lo que la CNSC en cumplimiento de las normas constitucionales y legales que rigen el sistema de carrera y en especial el mérito, ofertó el empleo 11081 y conformó la lista de elegibles para proveerlo en forma definitiva”, dado que “el reporte de los empleos que se encontraban ocupados en provisionalidad era responsabilidad exclusiva de la entidades, toda vez que sólo y únicamente ellos conocen a cabalidad sus plantas de personal y las condiciones en que se encuentran sus empleados”; complementó que en este momento la gestora tenía la posibilidad de escoger otro empleo que se encuentre relacionado con la prueba específica que presentó (folio 152).

La vinculada, Martínez Manrique, afirmó que la accionante debía acudir ante la jurisdicción “contencioso administrativa” para hacer valer su derecho y que el Tribunal se tomó atribuciones propias del Juez ordinario al dejar sin efecto un acto “que se encuentra en firme, que se presume legales y respecto de los cuales se han creado situaciones particulares y concretas” (folios 201 y 202).

CONSIDERACIONES 1. La acción prevista en el artículo 86 de la Constitución Política es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por virtud del cual se le ha confiado a los Jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados. 2.

Escrutado el escrito contentivo de la tutela resulta indudable que lo pretendido por la promotora no es otra cosa que despojar de efectos jurídicos a la Resolución 3444 de 11 de noviembre de 2010, mediante la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil conformó la lista de elegibles de la Convocatoria 001 de 2005 para proveer la vacante del empleo 11081 en el Hospital San Juan de Dios de Girón-Santander, que ella viene desempeñando en provisionalidad desde el 28 de diciembre de 2000; en consecuencia, que se le ordene a la administradora de la carrera que proceda a incluirlo y ofertarlo en el grupo II “Oferta Pública de Empleos OPEC de cargos reportados a través del aplicativo ‘reporte de empleos y servidores públicos que estuvieron cobijados por el acto legislativo’”, por estimar que la entidad de salud donde labora hizo el reporte de ese cargo en los términos previstos en las circulares 048 y 074 de 2009 expedidas por esa autoridad ejecutiva.

Significa lo anterior, que también en últimas lo realmente controvertido es la Convocatoria 001 de 2005, la Circular 054 de 28 de octubre de 2009 y las Resoluciones 1600 y 1601 de 28 de diciembre siguiente, en las que se publicaron la “Oferta Pública de Empleos de Carrera -OPEC- de las aplicaciones IV y V del primer grupo”, esto es, se adoptaron medidas para la prosecución del concurso y permitir a los aspirantes que habían desertado que volvieran a retomarlo 3.

Con respecto a los temas de inconformidad, advierte la Corte que el amparo constitucional solicitado resulta improcedente, pues como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, en principio las controversias en torno de la legalidad de los actos administrativos, como lo son, ya los preparatorios ora los de ejecución de la citación referida, deben discutirse ante la jurisdicción correspondiente, sin que sea viable pretender sustituirlos por este mecanismo especial de protección de las garantías inherentes a las personas, lo cual desnaturaliza la súplica tutelar que, en modo alguno, puede servir de medio para ventilar disconformidades que no se han puesto previamente en conocimiento de los acusados, habida cuenta de su carácter subsidiario. 4.

La Sala en Sentencia de 25 de marzo de 2010, expediente 2010-00003-01, tratando asunto de similar talante sostuvo que: “el acceso a los empleos públicos debe hacerse a través de un proceso de selección que privilegie el mérito como factor determinante, siendo imperativo e imprescindible que se realice una convocatoria pública, en la que se fijen las reglas de juego que regulen el concurso, con sujeción a la Constitución y a la ley.

“Es claro, entonces, que la convocatoria constituye el instrumento normativo, por excelencia, que garantiza el acceso a tales empleos de todos los aspirantes en igualdad de condiciones y, una vez consumada la inscripción, quedan sujetos a las pautas establecidas en ella, so pena de que su alteración rompa ese equilibrio, salvo que ésta sobrevenga por una decisión judicial legalmente ejecutoriada.

“Pues bien, en el evento de que alguno de los participantes esté en desacuerdo con dichas pautas, el cauce adecuado para impugnarlas, por regla general, es la demanda de nulidad de la convocatoria o del acto jurídico en el cual se fundamenta, ante el juez competente, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, no susceptible, en principio, de la acción de tutela, por su naturaleza residual”.

Con lo anterior se denota que respecto a la presente petición de amparo, concurre la causal de improcedencia contemplada en el artículo 6º, numeral 1º, del Decreto 2591 de 1991, conclusión que no se revierte bajo el argumento de un perjuicio irremediable, porque al ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es viable pedir la suspensión provisional del acto administrativo cuestionado, si se dan los supuestos de ley para el efecto; es más, la actora aún permanece ocupando el cargo, pues el Gerente de la institución de salud accionada en respuesta a la petición que le formuló Silvia Victoria Martínez Manrique para que fuera nombrada en esa plaza le informó que “no se puede realizar por cuanto en la actualidad se encuentra laborando en dicho cargo de enfermera la funcionaria Laura Milena Parra Prada…con nombramiento de provisionalidad desde el 28 de diciembre de 2000 y además se encuentra en estado de embarazo, motivo que se encuentra normada en el artículo 51 de la Ley 909 de 2004 protección a la maternidad” (folio 83).

Y en lo que respecta a que se le “restablezca…como profesional en el concurso de méritos…y ubicándome en la lista de elegibles de acuerdo con el resultado final obtenido en las pruebas” ninguna posibilidad de éxito le asiste a la promotora, habida cuenta que en manera alguna ha sido desvinculada del proceso de selección, dado que como lo informó la Comisión ella “actualmente se encuentra inscrita en la Convocatoria 001 de 2005 y una vez se superen todas y cada una de las etapas de verificación se procederá con la publicación de la lista de elegibles” (folio 50). 5.

Puestas así las cosas, se accederá a la protesta formulada frente al fallo atacado, tal como se dispondrá enseguida y se despachará de manera adversa la protección pedida. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia objeto de impugnación y, en consecuencia, NIEGA el amparo tutelar solicitado por Laura Milena Parra Prada.

Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y vinculado; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 13 Exp. 2011-00123-01