CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil once (2011). Discutido y aprobado en Sala de 1-06-2011 REF. Exp. T. No. 68001 22 13 000 2011 00118-01 Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia de 6 de abril de 2011, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala Civil-Familia, denegó la acción de tutela promovida por Juan Domingo Moreno Cuevas, frente a la Gobernación de Santander, la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Departamento Administrativo de la Función Pública.
EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1º.- El peticionario demandó, como medida “preventiva”, la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a una vida en condiciones dignas, libre desarrollo de la personalidad, congrua subsistencia, seguridad social y a la salud, presuntamente vulnerados por las entidades accionadas, con ocasión a la convocatoria No. 001 de 2005. 2º.- Expone el accionante como sustento de su queja constitucional, los siguientes hechos relevantes: 2.1.- Que labora en provisionalidad para la Gobernación de Santander en el cargo de auxiliar administrativo, desde el 19 de abril de 2004 y actualmente cuenta 56 años de edad, además, padece de “poliomielitis”, lo que le generó “incapacidad fija del miembro inferior izquierdo”;
“aterosclerótica del corazón”, r azón por la cual fue intervenido quirúrgicamente y le prescribieron “continuar con el manejo médico, farmacológico y control de los factores de riesgo cardiovascular”; actualmente sufrió “fractura del fémur derecho ”; por lo que asume que por su condición de discapacitado debe ser amparado conforme la jurisprudencia de la Corte Constitucional –Tutelas 039 de 2009; 1083 de 2007 y 853 de 2006- que establece que los trabajadores que se encuentren en esas condiciones “no pueden ser despedidos sin que previamente el Inspector del Trabajo haya autorizado la terminación del contrato laboral; soy consciente que en este caso no existe contrato de trabajo, sino nombramiento y posesión de cargo en provisionalidad, pero los hechos en qué consiste mi discapacidad están encuadrados dentro de las hipótesis previstas en esas sentencias ”.
Sin embargo, su empleadora en cumplimiento a las diferentes circulares ofreció “…dos vacantes correspondientes al empleo 29714, uno de los cuales fue ofertado en el grupo 1, Etapa II y el otro será reportado como amparado por el acto legislativo y será ofertado en el Grupo 2.”. 2.2.- Que participó en la citada convocatoria, empero, obtuvo un resultado insatisfactorio que lo excluyó del proceso de selección, a pesar de que siempre ha desplegado “un comportamiento ideal de mis funcionales laborales…”. 2.3- Que las entidades acusadas estarían desconociendo los derechos fundamentales deprecados, ofertando el empleo que ocupa actualmente, máxime que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, prohíbe despedir al empleado por causa de su limitación física. 3º.- Solicitó, en consecuencia, ordenar a las entidades acusadas que se abstengan de desvincularlo del cargo que actualmente desempeña, salvo previo concepto del Inspector de Trabajo ó, en su defecto, que lo nombren en “provisionalidad en el empleo 29714 o en otro de igual o superior jerarquía”.
En el evento de no accederse a lo anterior, que se garantice la prestación del servicio de salud que requiere de acuerdo a “mis cardiopatías y demás afecciones”. LA RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS 1º.- La Comisión Nacional del Servicio Civil acusada se opuso a la prosperidad de la acción de tutela incoada en su contra, dado su especial carácter residual y subsidiario.
Adujo que la única forma de ingresar a la carrera administrativa es mediante concurso y que el sólo hecho de continuar laborando durante muchos años en un cargo no genera automáticamente el derecho a ser inscrito en propiedad; que en su momento se contempló una norma que daba la posibilidad de solicitar la inscripción extraordinaria en carrera, sin previo concurso, pero fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, quien en su jurisprudencia aquilató que la única manera de ingresar a la carrera administrativa es mediante concurso o proceso de selección, previa convocatoria abierta efectuada por el organismo competente.
Puntualizó, que el actor se inscribió en la Convocatoria No. 001 de 2005, pero no aprobó la prueba básica de preselección, motivo por el cual fue excluido del concurso. Sin embargo, en este momento el quejoso se encuentra desempeñando el cargo ofertado, por lo que podría afirmarse que la queja constitucional carece de objeto, pero lo cierto es, que una vez se encuentre en firme la lista de elegibles deberá proveerse el empleo con la persona que ocupe el primer lugar de la misma, siendo ésta la razón jurídica por la cual se desvincularía al accionante de las funciones que actualmente desarrolla y no como lo afirma el peticionario por sus condiciones de discapacidad física. 2º.- El Departamento Administrativo de la Función Pública, por conducto de su directora jurídica, explicitó, que el caso del actor debe analizarse bajo dos aspectos: “…en primer lugar, es necesario estudiar si la situación de incapacidad permanente o discapacidad otorga algún tipo de estabilidad a los funcionarios provisionales, frente al desarrollo de los concursos; y como segundo punto, la posible calidad de pre-pensionado que el citado funcionario tenga en razón a su edad y si fue cobijado por el Decreto 3905 de 8 de octubre de 2009.” Agregó, de una parte, que la entidad encargada de valorar la referida situación del trabajador es la nominadora, quien mediante resolución motivada, deberá “desvincular al provisional por causales disciplinarias, baja evaluación del desempeño o por designación de quien ganó la plaza mediante concurso”, para efectos de que ejerza su derecho de contradicción; y de otra, de acuerdo con lo previsto en la Ley 909 de 2004, reglamentada por el Decreto 3905 de 2009, prevé que el funcionario que se encuentre en las siguientes condiciones: “(i) ser servidor público que ocupe un empleo vacante en forma definitiva (ii) el empleo debe pertenecer al sistema de carrera general, a los sistemas específicos o al especial del sector defensa (iii) haber sido vinculado mediante nombramiento provisional efectuado antes del 24 de septiembre de 2004, y (iv) a la fecha de expedición de citado decreto, es decir, al 8 de octubre de 2009, al empleado le falte tres (3) años o menos para causar el derecho a la pensión de jubilación”, su empleo sólo será ofertado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, una vez se cause su respectivo derecho pensional.
De donde concluyó, que es competencia de las respectivas entidades estudiar el régimen de cada funcionario y establecer su situación a la luz de las citadas disposiciones. 3º.- La Gobernación de Santander, por intermedio de su representante legal, arguyó, que en cumplimiento a las circulares expedidas por la CNSC y la Procuraduría General de la Nación, reportó los empleos que se encontraban en vacancia definitiva, incluidos los provistos a la fecha con nombramientos provisionales, indicando en este último caso el día de la posesión de los servidores que los ocupan, de ahí que consideró que no ha vulnerado derecho fundamental alguno al accionante, amén que le está “cancelando puntualmente los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos…”.
LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal a quo negó la solicitud pedida con sustento en que, para que la tutela sea procedente se requiere que la amenaza sea real, verificable y objetiva, por lo tanto resulta inidónea cuando no se ha puesto en riesgo ni mucho menos violado los derechos esenciales que el accionante invoca, máxime que ni siquiera la entidad empleadora ha recibido de la CNSC la lista de elegibles, de contera su eventual desvinculación es un hecho hipotético no susceptible de resguardo constitucional.
Sin embargo, precisó que la Ley 361 de 1997, que aduce el quejoso no tiene aplicabilidad para su caso, porque un empleo de carrera deber ser provisto por quien gane el concurso. Asimismo, adujo, que la convocatoria se apuntaló en normas de carácter general, impersonal y abstracto que la regula, lo que implica que a la luz del Decreto 2651 de 1991, la acción de tutela se torna improcedente, por lo tanto no le es dable al juez constitucional invadir las competencias administrativas de otras entidades, máxime cuando en el presente caso el ente encartado no ha vulnerado los derechos fundamentales aducidos por el quejoso dentro del concurso de marras al ejecutar las etapas propias del concurso en garantía de todos los participantes, amén que el peticionario aún se encuentra desempeñando el referido cargo, tal y como lo informó la Gobernación de Santander.
LA IMPUGNACIÓN El accionante sustentó la impugnación frente al fallo de primer grado en similares argumentos a los expuestos en su escrito de tutela e insistió en que debían ampararse sus derechos, pues el “hecho futuro ya sucedió”, toda vez que la Gobernación de Santander expidió el 8 de abril de 2011, la Resolución No. 005135, mediante la cual lo declaró insubsistente en el cargo que venía desempeñando y nombró en su reemplazo a la concursante Consuelo Pinto Ortiz.
CONSIDERACIONES En el caso que concita a la Corporación, ha de colegirse que la protección deviene improcedente por el incumplimiento del presupuesto de subsidiaridad, pues, de un lado, lo pretendido por el accionante, como lo señaló el juzgador constitucional a quo, es, a la postre, desconocer los parámetros establecidos en la Convocatoria No. 001 de 2005, por medio de la cual se llamó a todos los ciudadanos a concursar para proveer cargos de carrera, asunto del cual no puede ocuparse el juez de tutela, pues como reiteradamente lo ha sostenido, pues, si existe disconformidad sobre el alcance jurídico de la misma, el debate en torno a su legalidad debe cumplirse ante los jueces competentes, a través de las acciones previstas en la Carta Política y el Código Contencioso Administrativo; y, de otro, de acuerdo con la información vertida en el plenario lo conducente era poner de presente y acreditar ante las entidades accionadas, su condición de beneficiario de la estabilidad laboral reforzada (discapacitado), a fin de que éstas tuviesen la oportunidad de adoptar la decisión que corresponda, pero como al parecer no lo ha hecho, su solicitud de resguardo deviene prematura.
Adicionalmente, como la circular en comento les impuso a los jefes de las entidades nominadoras la carga de reportar a la Comisión Nacional del Servicio Civil los empleos con vacancia definitiva, el impugnante también tuvo la posibilidad de mediar ante la autoridad nominadora para que cumpliera con dicho encargo, pero como, al igual que en el caso anterior, no desplegó actividad alguna, por consiguiente, no es de recibo pretender que el juez de tutela subsane su incuria.
Reiteradamente la Sala ha enfatizado que la acción de tutela fue concebida como un mecanismo extraordinario para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva o alternativa de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos, a menos que éstos se tornen ineficaces y el amparo sea utilizado como instrumento transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Por lo demás, como quiera que ya se conformó el registro de elegibles, cualquier orden que el Juez de tutela impartiera a ese respecto carecería de objeto actual, lo que constituye un hecho consumado que a voces del numeral 4º del artículo 6º del decreto 2591 de 1991 también hace improcedente la presente acción. De acuerdo con lo discurrido, la Corte confirma el fallo impugnado DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia puntualizadas en la motivación que antecede.
Comuníquese por el medio más expedito lo resuelto en esta providencia a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 10 POMC.
T-2011-00118-01