CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil once (2011). Discutido y aprobado en Sala de 18-05-2011 REF. Exp. T. No. 68001 22 13 000 2011 00095 01 Se decide la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia proferida el 25 de marzo de 2011, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala Civil-Familia, acogió parcialmente la acción de tutela promovida por Yadira Adriana Gómez López y Julia López Vargas frente al Juzgado Séptimo de Familia de la misma ciudad.

EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1. Demandaron las peticionarias, en su calidad de madre y abuela del menor Juan Nicolás Gómez Gómez, el amparo de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a tener una familia y a no ser separado de ella, a la integridad física y emocional, al cuidado y amor, a la libre expresión de su opinión, a ser protegido contra toda forma de violencia y al debido proceso, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada, en el proceso de custodia y cuidado personal, alimentos y regulación de visitas, que en contra suya inició el señor Ramiro Orlando Gómez Vergara, padre del infante. 2.

Sustentaron su petición en los siguientes hechos relevantes: 2.1. Que durante su convivencia con su esposo y padre, y con posterioridad a ella, han sido víctimas de violencia intrafamiliar por parte de éste, prueba de lo cual es la acusación formulada por la Fiscalía General de la Nación el 21 de diciembre de 2009 ante el Juzgado Penal de Conocimiento, el amparo policivo otorgado el 3 de marzo de ese año por la Comisaría Permanente de Familia de Bucaramanga y el testimonio rendido por la Directora de Grupo del Jardín Escolar Discovery Kid, Andrea Paola Duarte Mónoga. 2.2.

Que el señor Ramiro Orlando Gómez Vergara registra antecedentes judiciales (procesos de investigación de la paternidad en el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Sogamoso y de alimentos en el Juzgado Cuarto de Familia de Tunja), de los cuales se colige que su comportamiento violento, conflictivo y reprochable, como padre de familia, lo inhabilita emocional y materialmente para construir una familia, mantener lazos afectivos y coadyuvar el desarrollo integral de un menor, pues las personas que han convivido con él han resultado seriamente afectadas. 2.3.

Que su hijo Juan Nicolás Gómez Gómez, a raíz de los hechos de violencia intrafamiliar, se hallaba en proceso de atención sicológica, siquiátrica, nutricional, terapia ocupacional y trabajo social, de lo cual dan fe los informes rendidos en septiembre de 2009 por la Sicóloga Eliana Cuello Manjarrez, adscrita a la Clínica Psiquiátrica ISNOR, y el 20 de enero de 2010 por una Junta Médica de la misma institución; no obstante, su padre deprecó la custodia, alimentos y regulación de visitas, proceso en el que el Juzgado 7° de Familia de Bucaramanga aprobó la conciliación celebrada el 8 de febrero de 2010, en la que se pactó que la madre ejercería la custodia, que el padre aportaría una cuota alimentaria y que las visitas al menor se realizarían cada 15 días durante los primeros 6 meses, bajo la asistencia del equipo profesional de la EPS que viene tratando su caso, al cabo de lo cual se haría la evaluación pertinente, con el compromiso de extenderlas a un fin de semana cada 15 días y a las vacaciones escolares por períodos iguales. 2.4.

Que el 13 de julio de 2010, la Junta Médica tratante recomendó respetar la negativa del menor a ver a su padre y continuar su tratamiento sicológico cada 20 días; sin embargo, el juzgado accionado, en audiencia realizada el 9 de agosto de ese año, concluyó lo contrario, es decir, que el niño debe ver a su progenitor, contrariando el acervo probatorio aportado al proceso y colocando en grave riesgo la integridad física y emocional de su hijo.

Dicha actuación la calificó de irregular, en la medida que aparte de ser extraprocesal, toda vez que fue adelantada después de haber terminado el proceso (8 de febrero de 2010), dispuso sendas entrevistas privadas con el infante, la primera el 24 de ese mes, la que se hizo sin la presencia de la Procuraduría ni de la Defensoría de Familia, y la segunda el 8 de septiembre siguiente, día en que, sin preparación previa, el menor tuvo contacto visual con su padre, lo que, en su opinión, generó reacciones negativas en su conducta, pues desde entonces se convirtió en un niño inseguro, ansioso y retraído, situación que puso en conocimiento del juzgado. 2.5.

Que tales encuentros se han repetido con la mediación de la jueza accionada, los últimos el 20 y 27 de febrero de 2011, pese a la resistencia de su hijo, lo que ha conducido a que su estado emocional haya retornado al que presentaba durante el período en el que fue víctima de violencia intrafamiliar, influyendo desfavorablemente en su desempeño escolar y en sus relaciones interpersonales con los compañeros de estudio, pues estimó que el desconocimiento de la opinión del menor, la insistencia del trabajador social del juzgado en propiciar tales entrevistas y la suspensión del tratamiento sicológico desde septiembre de 2010 constituyen una vulneración de los derechos invocados. 2.6.

Que el 9 de marzo de 2011, la jueza encartada, no obstante conocer los antecedentes reseñados, autorizó que las visitas fueran permanentes, con el agravante de que éstas se harán no sólo sin la intervención del “ sicólogo ” del juzgado y del equipo médico tratante, sino que el padre agresor compartirá las noches con su hijo cada 15 días, al igual que la mitad de las vacaciones escolares, sin miramiento alguno por el choque emocional que le generarán tales encuentros y bajo el apremio de que su oposición o inobservancia a dicha reglamentación acarrearía la reubicación del menor en una familia extensa. 3.

Solicitaron que se hagan prevalecer los derechos de su menor hijo sobre los de su padre biológico y se tenga en cuenta su opinión libre y espontánea y, subsiguientemente, que se suspendan los efectos de la audiencia celebrada el 9 de marzo de 2011 y, en su lugar, que previamente al encuentro paternal el infante culmine el tratamiento integral interrumpido, se atiendan las recomendaciones de la psiquiatra infantil que venía manejando su caso y, una vez adquiera la edad en la que comprenda su realidad, se le respete su decisión de reencontrarse con su progenitor.

LA RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA Y TERCEROS INTERVINIENTES 1. El señor Ramiro Orlando Gómez Vergara, padre del menor Juan Nicolás Gómez Gómez y demandante en el proceso de custodia y regulación de visitas, se opuso a la solicitud de amparo, alegando, por una parte, que la acción de tutela es un mecanismo residual; por otra, que a la accionante se le garantizó el debido proceso en el referido juicio y; por último, que la intención de la quejosa, su familia y su padrastro, en la actuación judicial de marras y en este escenario constitucional, es la de distanciarlo de su hijo, para cuyo efecto se han empecinado en manipularlo y distorsionar su imagen de buen padre.

Por lo demás, se refirió en detalle a cada uno de los hechos invocados en el escrito de tutela, refutándolos y precisando su alcance. 2. La Procuradora Judicial II de Familia de Bucaramanga consideró que las sindicaciones de las peticionarias a su actuación y a la del juzgado acusado son infundadas, en la medida que no han sido vulnerados sus derechos fundamentales ni los de su menor hijo en el aludido proceso de custodia y cuidado personal y, por el contrario, su gestión ha sido diligente y enfocada a la protección de su interés superior. 3.

La Jueza Séptima de Familia de Bucaramanga no se pronunció al respecto, a pesar de que fue notificada legalmente. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal, una vez practicadas las pruebas periciales decretadas en el trámite de la primera instancia, acogió la acción de tutela y, subsiguientemente, ordenó a la Jueza Séptima de Familia de Bucaramanga que se pronunciara nuevamente sobre el régimen de visitas y a la señora Yadira Adriana Gómez López que cumpliera dicha regulación y se sometiera al tratamiento psicológico, so pena de las sanciones por desacato previstas en los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991, aduciendo para ello, en primer lugar, que la madre del menor ostentaba legitimación en la causa por activa, más no la abuela accionante, dado que ésta no ejerce la representación legal de su nieto ni podía actuar como agente oficiosa; en segundo lugar, que la Convención de los Derechos del Niño consagra la prevalencia de su interés superior, así como el deber del Estado de garantizar la protección y efectividad de sus derechos, respetando el ejercicio de los derechos-deberes de sus padres; en tercer lugar, que revisado el expediente contentivo del proceso de custodia y regulación de visitas del menor Juan Nicolás Gómez, especialmente los informes rendidos por el equipo interdisciplinario que maneja el caso y la conducta asumida por las partes, concluyó que el régimen de visitas aprobado por la jueza acusada no es contrario al interés superior del niño, en la medida que hace parte del proceso de acercamiento paterno filial que sus progenitores conciliaron en audiencia de 8 de febrero de 2010, el cual quedó sujeto a las modificaciones que recomendara el grupo de expertos tratantes, compromiso que, por el contrario, fue incumplido por la quejosa, al dejar de asistir al tratamiento psicológico al que se había obligado e insistir, prevalida de pruebas extraprocesales, en la inconveniencia para su hijo de recibir las visitas de su padre, al paso que no es cierta la versión de que se haya ignorado la opinión del infante, pues los psicólogos tratantes, incluido el que rindió el dictamen en este trámite breve y sumario, aconsejaron el acercamiento paterno filial, pese a la oposición de su madre y; en cuarto lugar, que a pesar de que las decisiones de fondo proferidas en el proceso verbal de custodia y cuidado personal no producen efectos de cosa juzgada material, es viable el amparo incoado en forma transitoria, razón por la cual era necesario dejar sin efectos el auto de 9 de marzo de 2011 y, en su lugar, que la jueza, una vez valorados los resultados de los últimos acercamientos entre el menor y su padre, determinara el nuevo régimen de visitas.

LA IMPUGNACION Las peticionarias impugnaron el fallo de primer grado, alegando que el tribunal, en primer lugar, guardó silencio frente a la agresión intrafamiliar desplegada en su contra y de su hijo por el padre de éste y, por el contrario, la cuestionó inmisericordemente, lo que se traduce en una apología a la violencia, pues considera que con la decisión adoptada se le entregaron herramientas al victimario para legitimar su proceder reprochable; en segundo lugar, que se equivocó al endilgarle su reticencia al tratamiento psicológico, pues este ha sido adelantado por su EPS Solsalud desde abril de 2010; en tercer lugar, que desconoció las conclusiones a las que arribó el I.C.B.F. sobre la valoración sicológica decretada por el mismo tribunal y efectuada el 24 de marzo de 2011, según las cuales, “ (…) la señora Yadira Adriana Gómez López NO EJERCE INFLUENCIA o manipulación negativa de la figura paterna a su hijo JUAN NICOLAS GÓMEZ GÓMEZ, sin embargo, es necesario precisar que por las dificultades que se han dado en la historia de relación entre Yadira Adriana y Ramiro, las cuales aún persisten, la no resolución del conflicto personal causado por la pérdida de la relación, sí existe en la señora sentimientos de rabia, dolor y tristeza que le generan ansiedad y pueden llevarla a tener pensamientos negativos acerca de la imagen del señor Ramiro.

También es importante considerar que aunque la señora Yadira pueda tener la percepción negativa no existe la intención de distorsionar la imagen paterna hacia su hijo. Estos mismos sentimientos los puede tener el señor Ramiro y los podría manifestar de otra manera ”; en cuarto lugar, que erró al sindicarla de ser la responsable del distanciamiento entre el padre y su hijo, ya que los encuentros autorizados por el juzgado han sido aprovechados por el victimario para agredirla nuevamente y en presencia del menor y; en quinto lugar, que ignoró las recomendaciones formuladas por el equipo de especialistas tratantes durante el proceso de acercamiento pactado en la conciliación de 8 de febrero de 2010.

En lo demás, reiteró los argumentos expuestos en su escrito de tutela. CONSIDERACIONES 1. De manera generalizada se ha aceptado que la acción de tutela, por su carácter residual y subsidiario, no procede ante la existencia de otros medios de defensa para salvaguardar los derechos fundamentales que se estimen vulnerados o amenazados, en consideración a que no fue concebida ni puede erigirse como un instrumento sustitutivo o alternativo de tales mecanismos ni como instancia adicional, a menos que aquéllos se tornen ineficaces o el amparo sea utilizado transitoriamente para evitar un perjuicio grave e inminente (arts. 86 C. N. y 6° D. 2591/91).

De otra parte, se ha insistido en que la acción de tutela procede contra providencias judiciales sólo cuando se erigen en una vía de hecho y el afectado no disponga de otro medio de defensa para hacer valer su reclamo, pues de no ser así estarían amparadas por las presunciones de legalidad y de acierto, de modo que, en principio, no le es dable al juez constitucional, en este escenario breve y sumario, reexaminar el acervo probatorio allegado al proceso o fijar pautas hermenéuticas de las normas legales, ya que tales labores son de la incumbencia del juez natural, en observancia de la autonomía e independencia que la Carta Política le reconoce. 2.

En el presente caso se revocará el fallo impugnado, toda vez que la solicitud de resguardo era inviable, pues, por una parte, la madre accionante no agotó los medios de defensa judicial que tuvo a su alcance para cuestionar la decisión que ahora ataca; por otro, que la acción de tutela no constituye una instancia adicional para reexaminar el material probatorio allegado al proceso y; por último, que la actuación desplegada por la jueza accionada con posterioridad a la providencia emitida el 8 de febrero de 2010, no representa una vía de hecho.

En efecto, examinadas las piezas procesales arrimadas al expediente, se constató que el juzgado accionado, mediante auto de 8 de febrero de 2010, dictado en el proceso verbal sumario de custodia y cuidado personal del niño Juan Nicolás Gómez Gómez, aprobó la conciliación celebrada por sus progenitores, en la que se reguló provisionalmente el régimen de visitas del padre, precisando que “ inicialmente cada quince días por un período de seis meses, bajo la supervisión y asistencia del equipo profesional de la EPS que ha venido adelantando al niño, este régimen de visitas podrá ser modificado y estará supeditado a las recomendaciones del equipo tratante y vigiladas por el asistente social del juzgado.

Para facilitar el exitoso desarrollo del proceso terapéutico ambos padres se comprometen a hacerse parte del proceso de tratamiento hasta que el equipo terapéutico que atienda el caso lo de “de alta” y se logren estabilizar las visitas con una periodicidad de un fin de semana cada quince días y las vacaciones escolares del niño compartidas en proporción igual con cada uno de los padres.

Pasados seis meses el despacho entrará a evaluar los resultados de este proceso teniendo en cuenta el criterio y concepto de la institución de salud que viene tratando el caso para entrar a ratificar o modificar este acuerdo en materia de visitas ”, y una vez vencido el plazo convenido, en audiencia celebrada el 9 de agosto de ese año, determinó, con base en los informes rendidos por los psicólogos que trataron el caso y el asistente social del juzgado, iniciar de inmediato un proceso de acercamiento entre el niño y el padre, en el cual los progenitores se comprometieron a participar activamente (folios 94 a 96), cuyos resultados fueron recogidos en la providencia dictada en audiencia realizada el 9 de marzo de 2011 para regular el régimen de visitas (folios 119 a 121), quedando consignado que “ A partir del día 13 de marzo de 2011 se empieza a surtir el proceso de visitas conforme a las recomendaciones dadas dentro de la actuación post-procesal, esto es, JUAN NICOLAS GÓMEZ GÓMEZ disfrutará de la visita de su padre conforme lo acordado, quien lo recogerá en el centro comercial Acrópolis a la entrada del supermercado “Más por menos” a las 9:00 a. m. y será devuelto por el padre en el mismo lugar a las 6:00 p.m. A partir del veintiséis de marzo el padre lo recogerá el día sábado a las 9:00 a. m. y lo retornará a las seis de la tarde del día domingo veintisiete y así sucesivamente cada quince días.

Las vacaciones, que son compartidas conforme a lo dispuesto en el acuerdo, empezará semana santa a cargo del señor Ramiro Orlando Gómez. Vacaciones de mitad de año con la señora Yadira Adriana Gómez López y continúa con el señor Gómez Vergara. Vacaciones de segundo semestre del año empiezan con la señora Yadira Gómez y las vacaciones de final de año inician con el señor Gómez quien lo retornará el día veintiocho de diciembre y el año siguiente se hará en la forma contraria ”, actuaciones que no recibieron ningún reproche de la madre accionante y, por el contrario, asintió con su firma en las respectivas actas.

De suerte que, no habiendo impugnado la quejosa las providencias en cuestión, incluida la que es objeto de esta acción de tutela, vale recordar, la proferida el 9 de marzo de 2011, no es procedente, entonces, que acuda ahora a este cauce excepcional para suplir su incuria, como tampoco es conducente que lo utilice para objetar la valoración que hizo la jueza acusada de los informes rendidos por los expertos que dirigieron el proceso de acercamiento paterno filial de marras, ya que este escenario no es una instancia adicional para perpetuar ese debate, de modo que fue un desacierto del tribunal constitucional a-quo haber convertido este trámite breve y sumario en una segunda instancia del proceso de custodia y regulación de visitas, al punto que decretó en dos oportunidades pruebas de oficio para corroborar si los informes tenidos en cuenta por el juez a-quo reflejaban la situación denunciada por la quejosa, apreciación que, por cierto, coincidió con lo concluido por la jueza encartada, razón por la cual no existía motivo para conceder el amparo e impartir la orden de regular el régimen de visitas, pues esto lo cumplió el juzgado a través de la providencia censurada.

Por último, en aras de despejar cualquier duda que abrigue la peticionaria, la Sala concluye que la actuación desplegada por la funcionaria judicial cognoscente, con posterioridad a la providencia que aprobó la conciliación celebrada por las partes en el referido juicio de custodia, corresponde al seguimiento de los compromisos adquiridos por éstas en dicho acuerdo, sin evidenciarse menoscabo del interés superior de su menor hijo, de manera que no se avizora ni se insinúa ningún acto procesal que pueda ser tildado de absurdo o antojadizo, amén de que dicho trámite contó con la asistencia y el acompañamiento de la Procuraduría Judicial II de Familia de Bucaramanga y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Además, no resulta impertinente ni redundante añadir que, tratándose la decisión atacada de una providencia que no hace tránsito a cosa juzgada en sentido material, toda vez que es susceptible de modificación cuando varíen las condiciones que dieron lugar a ella, la accionante tiene la posibilidad real de iniciar un nuevo proceso con la misma pretensión para que el juez natural la dirima con base en las pruebas regularmente allegadas.

En este orden de ideas, se revocará el fallo objeto de impugnación y, en su defecto, se negará la solicitud de tutela. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA en todas sus partes la sentencia impugnada y, en su lugar, DENIEGA la acción de tutela promovida por las señoras Yadira Adriana Gómez López y Julia López Vargas, en su propio nombre y en representación del menor Juan Nicolás Gómez Gómez, y deja sin efectos las órdenes impartidas por el tribunal constitucional a-quo.

Comuníquese por el medio más expedito lo resuelto en esta providencia a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 13 POMC T-2011-00095-01