CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá D. C., veintiséis de noviembre de dos mil diez (Discutido y aprobado en sesión de diecisiete de noviembre de dos mil diez) Ref.: Exp. No. 68001-22-13-000-2010-00443-01 Se resuelve la impugnación formulada contra el fallo proferido el 30 de septiembre de 2010, por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, que negó la acción de tutela promovida por Duver Erney Rodríguez Lizcano contra la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, trámite al que fue vinculado el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-.

ANTECEDENTES 1. Invocando la vulneración de los derechos fundamentales a “la igualdad, el debido proceso, el trabajo, el acceso a cargos públicos y el principio de favorabilidad en materia laboral”, el promotor del amparo, solicitó ordenar a las autoridades accionadas le sea permitido continuar con el concurso de convocatoria para el cargo de dragoneante en el INPEC (fls 12 al 26 cd. 1). 2.

En sustento de la solicitud señaló, que después de haber superado la etapa de instrucción en la Escuela Penitenciaría en Funza Cundinamarca, se inscribió a la Convocatoria No. 127 de 2009 destinada a proveer cargos de dragoneante código 4114, grado 11 en el INPEC. Una vez presentados los exámenes médicos, físicos y psicológicos exigidos, la CNSC a través de su página web, le informó que sus valoraciones habían sido superadas salvo la médica, la cual había arrojado “DISCROMATOPSIA”, razón por la cual su resultado fue “ no apto” para desempeñarse como dragoneante en el INPEC.

Indicó que a través de la página virtual, presentó la correspondiente reclamación, habiendo recibido respuesta el 30 de junio de 2010 por el mismo medio, en la que se le ratificaba la decisión tomada de ser excluido de la convocatoria por resultar no apto. 3. La CNSC consideró improcedente el amparo en virtud del requisito de inmediatez, toda vez que “…la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo, de tal suerte que este mecanismo de defensa judicial no se convierta en herramienta para premiar la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, ni en factor de inseguridad jurídica… ” (fl 37 cd. 1).

Añadió, que en ningún caso existe un peligro inminente ni un perjuicio frente al derecho al trabajo como se aduce en el escrito de tutela, pues “los concursos de méritos no generan una relación laboral, por lo que no existen los elementos fácticos para que se pueda hablar de una violación de este tipo; la presentación de las pruebas no constituye la expresión de una relación laboral ni una condición para asegurar la estabilidad de los servidores públicos vinculados a la entidad que adelante el concurso…” (fl 41 cd. 1).

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó por improcedente la tutela incoada, por no encontrar vulneración a los derechos fundamentales del demandante, a ese respecto consideró que “es evidente que el diagnóstico médico que dio lugar a la exclusión del proceso de incorporación, se tomó con fundamento en el artículo 119 numeral 2 del Decreto 407 de 1994, que estableció entre los requisitos: “8.

Obtener certificados de aptitud médica y psicofísica expedido por la Caja Nacional de Previsión Social o su equivalente”, en consecuencia, si se determinó que el accionante es NO APTO y por ende, no cumple con los requisitos para formar parte del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Inpec, no era otro el resultado, que ser excluido del proceso de selección y mal puede por tutela, pretender que se estime procedente su ingreso, porque su problema según su dicho es tratable…” “…La discromatopsia está clasificada dentro de las lesiones y afecciones que no generan aptitud, luego conforme a lo anterior, para la Sala es claro que siendo la evaluación de la capacidad sicofísica, uno de los requisitos exigidos para acceder a la carrera administrativa, era inminente su exclusión (…) Así las cosas, el requisito por el cual se excluyó al aquí peticionario es un criterio antropométrico, razón por la cual no puede ser objeto de reproche por vía de tutela, pues, ni siquiera puede entenderse vulnerado el derecho a la igualdad, ya que, pese a que se trata de una condición accidental del ser humano, su consideración puede resultar relevante en lo que toca con el desempeño de determinadas tareas” (fl 77 cd. 1).

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela, sosteniendo que “la discromatopsia es una enfermedad tratable ”, tan es así, que no le ha ocasionado problema alguno en desarrollo de su labor como auxiliar, alumno de la escuela de penitenciaria, y dragoneante provisional del INPEC (fl 99 cd. 1).

CONSIDERACIONES 1. De acuerdo con lo previsto por el art. 86 de la Carta Política, la procedencia de la acción de tutela está condicionada a la circunstancia de que un derecho constitucional fundamental se encuentre vulnerado o amenazado de violación, o si el interesado no cuenta con otro medio idóneo de defensa judicial, prerrogativa que le será protegida de manera inmediata, a través de esta vía breve y sumaria, y sin que se constituya en un mecanismo sustitutivo o paralelo en relación con los medios ordinarios de defensa que la misma norma superior y la ley consagran para la salvaguarda de tal clase de derechos, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

La Sala con anterioridad se pronunció sobre un caso similar de exclusión por “ discromatopsia ” en el que sostuvo, que no era viable aseverar que dicha patología –establecida como una causal general de no aptitud- carezca de justificación o luzca absurda o desproporcionada frente a las labores asignadas a los dragoneantes, y por consiguiente, permita la injerencia del juez de tutela (sentencia de septiembre 13 de 2010, exp.

No. 2010-00329-01); y en este caso se concluye, que no se vulneraron los derechos del accionante, habida cuenta que la exclusión del petente de la Convocatoria No. 127 de 2009, obedece a una condición médica que tuvo fundamento en el diagnóstico emitido por la entidad certificada para tal fin, problema de salud que genera causal de ineptitud de conformidad con los lineamientos establecidos en la Resolución No. 9260 de 2009, en la que se establecen los impedimentos médicos que no pueden ser obviados a favor de ningún aspirante; a su vez, de conformidad con el literal h del artículo 4º del Acuerdo 120 de 2009, una de las causales de exclusión del concurso resulta “ser calificado NO APTO en la valoración médica realizada”. 3.

Conforme obra en el expediente, la discromatopsia o deficiencia en la percepción del color, también conocida como la ceguera de los colores o daltonismo, “…puede ser muy variable en su severidad, desde pasar casi inadvertida hasta una pérdida total para la percepción de uno o varios colores (…) El tipo más común de la deficiencia de color es la falta o deficiencia de los conos que distinguen entre rojo y verde, en este caso los pacientes identifican los dos colores en uno solo.

Menos frecuente es la ceguera para el azul, en la que faltan los conos responsables de este color y el paciente no es capaz de distinguir entre los tonos azules y los amarillos. En casos más severos puede presentarse deficiencia en la visión de todos los colores o acromatopsia; en este caso todos los colores se aprecian como distintas tonalidades en un mismo color, por ejemplo todos en tonos de grises”, razones claras para que la Sala considere que la actuación de la autoridad accionada no luce irracional o su determinación desproporcionada (fl 76 y 77 cd. 1). 4.

Aunado a lo anterior, los hechos que sirven de pilar a la petición constitucional pueden ser planteados por el accionante a través de la acción ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, como quiera que las reglas que gobiernan el concurso y la respuesta de las entidades accionadas a la reclamación elevada por el actor con ocasión a la exclusión, son actos administrativos susceptibles de ser atacados por la indicada vía. La existencia del medio judicial de defensa aludido, resulta eficaz en aras de evitar dicho supuesto perjuicio, pues allí puede hacer uso, ab-initio, de la previsión legal plasmada en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, con base en la cual puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo acusado. 5.

Por último cabe agregar, que en este asunto no es aplicable la sentencia T-1266 de 2008 proferida por la Corte Constitucional, como quiera que allí se analizó el caso de exclusión a la convocatoria citada por el INPEC por escoliosis y estatura mínima, los cuales no son aplicables al asunto en estudio. 6. En suma, se colige que deberá confirmarse la sentencia impugnada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de tutela de fecha y procedencia preanotadas. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del presente fallo.

Notifíquese y cúmplase. RUTH MARINA DÍAZ RUEDA En comisión de servicios JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA � Artículo 14, literal E numeral 12 que determina las “Discromatopsias” como causales generales de no aptitud para los aspirantes que pretenden ingresar al INPEC.

PAGE 2 E.V.P. Exp. No. 68001-22-13-000-2010-00443-01