CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: William Namén Vargas Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil diez (2010) Discutido y aprobado en sesión de ocho (8) de septiembre de dos mil diez (2010) Referencia: 68001-22-13-000-2010-00329-01 Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 26 de julio de 2010 por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro de la acción de tutela promovida por Wilmer Alexander Ramírez Chía contra la Comisión Nacional del Servicio Civil.

ANTECEDENTES 1. El actor reclama la protección de los derechos fundamentales a la dignidad humana, trabajo, acceso a cargos públicos e igualdad, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada, al excluirlo del proceso de selección para proveer “el empleo de dragoneantes, código 4114, grado 11 en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC” (fl. 38, cdno. 1). 2.

Expone en síntesis el gestor del amparo como sustento de su queja, que después de haber desempeñado como dragoneante en provisionalidad durante un año en la Penitenciaría de Alta Seguridad de Combita, se inscribió en la convocatoria efectuada por la entidad querellada para proveer por concurso de méritos dicho cargo, pero posteriormente fue excluido del mismo tras considerar que no era apto porque según el diagnóstico médico realizado padece de obesidad y discromatopsia, desconociendo que según jurisprudencia constitucional el sobrepeso no es causal relevante para ello, por cuanto “no existe en Colombia un elemento demostrativo de orden científico, técnico o tecnológico que diga que un aspirante con obesidad sea inepto para prestar el servicio en el cargo de dragoneante del INPEC, y aquí en concreto no hay probanza idónea de que nos lleve al convencimiento de que está impedido para desarrollar normal y eficientemente las funciones propias a dicho cargo como actualmente lo está haciendo” (fl. 38, cdno. 1).

En consecuencia, para salvaguardar los derechos que aduce conculcados estima que se le debe permitir continuar en la convocatoria No. 127 de 2009. 3. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario se opuso a las pretensiones del actor, por cuanto éste conocía previamente las reglas de juego del proceso de selección y no puede pretender por esta vía cambiarlas o desconocerlas, pues en la convocatoria se estableció que el aspirante debía demostrar que no tenía ningún tipo de afección médica, psicológica, física o mental que comprometa su capacidad para el debido desempeño del empleo, mediante la presentación de las pruebas respectivas.

Por su parte, la CNSC solicitó declarar la improcedencia del amparo tras aducir que el peticionario “fue excluido en cumplimiento de la Convocatoria teniendo en cuenta que ésta es ley para las partes de conformidad con lo previsto por el artículo 31 de la ley 909 de 2004, exclusión que valga decir tuvo su fundamento en el diagnóstico médico emitido por la entidad certificada para tal fin”, y quien dictaminó “que el accionante tenía un problema de salud que genera causal de NO APTO, de conformidad con los lineamientos establecidos por la Resolución No. 9260 de 2009, en la cual se establecen los impedimentos médicos que no pueden ser obviados a favor de ningún aspirante, pues se perdería la imparcialidad que debe regir la misma” (fl. 99, cdno. 1).

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal denegó la protección constitucional impetrada al considerar que si bien en diferentes fallos de tutela se ha amparado a personas de ser excluidas de concursos por la exigencia de requisitos irrazonables y desproporcionados para el desempeño de una función, lo cierto es que en este caso no se evidencia vulneración a garantía fundamental alguna porque al actor se le declaró no apto para continuar en el proceso de selección para dragoneantes del INPEC, por encontrar que adicionalmente al sobrepeso, padece de una dificultad para discriminar los colores, afección que influye para el ejercicio de funciones de custodia y supervisión, en tanto se requiere personas que no tengan “defectos visuales, que limite su capacidad de vigilancia y percepción de las situaciones anómalas en los recintos que deben vigilar” (fl. 107, cdno. 1).

LA IMPUGNACIÓN El promotor de la queja recurrió la decisión que viene de reseñarse, insistiendo en que se le vulneró el derecho a acceder a cargos públicos en condiciones de igualdad, porque otros concursantes con la misma patología o similares han sido admitidos en el concurso, amén de que no existe un concepto médico profesional, científico o especializado que indique que la “ Discromatopsia ” afecte el desempeño del ejercicio del cargo de dragoneante.

CONSIDERACIONES 1. De entrada es precisó advertir, que en asuntos como el que da origen a esta tramitación, la Corte ha decantado que, en línea de principio, la tutela no procede para analizar actos de la administración que fijan las reglas o desarrollan un concurso de méritos, dándose esa posibilidad, excepcionalmente, en eventos en los que se aduce una cuestión de estricto tinte constitucional, o en los que se está en presencia de un perjuicio irremediable. 2.

Examinados los fundamentos de la queja constitucional, se observa que la petición de amparo no tiene vocación de prosperidad, ya que tal como lo advirtió el juez de primera instancia, si bien en diferentes acciones de esta naturaleza se han dejado sin efecto actos administrativos que han excluido aspirantes del proceso de selección adelantado por el Inpec para la provisión de los cargos de dragoneantes, por razón de su estatura o por sobrepeso, en tanto la fijación de una altura corporal mínima o un peso máximo para superar una de las fases de ese concurso, no se encuentran sustentadas con argumentos científicos o médicos que lleven a pensar que esas solas circunstancias son suficientes para descalificar a un participante, también lo es, que el actor fue excluido del concurso tras considerarlo no apto, porque además de tener un índice de masa corporal superior al establecido en la convocatoria, padece de “ Discromatopsia ”, defecto visual relacionado con el discernimiento de los colores que podría afectar el ejercicio de las funciones de supervisión, vigilancia e inspección propias del cargo al que aspira y, por tanto, no es viable aseverar que dicha patología -establecida como una causal general de no aptitud- carezca de justificación o luzca absurda o desproporcionada frente a las labores asignadas a los Dragoneantes, y de consiguiente permita la injerencia del juez de tutela a fin de proteger los derechos fundamentales que se encuentren vulnerados. 3.

De modo que, como en el presente caso no se presenta la aludida circunstancia ni se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable, es entonces, en el escenario de la respectiva acción contenciosa que el peticionario podría demandar la resolución que dispuso convocar al proceso de selección y la que lo declaró no apto para continuar en el mismo, con miras a que el juez natural de la controversia tome la decisión que en derecho corresponda; amén de que en esa instancia también puede solicitar la suspensión provisional, medida cautelar prevista por la citada normatividad contra los actos administrativos de contenido general o particular, siempre que se cumplan ciertos requisitos (artículo 152 y ss.

Código Contencioso Administrativo), y que de hallarse fundada es suficiente para frenar, mientras se decide el asunto, una eventual ilegalidad manifiesta de la administración, lo cual descarta la posibilidad de conceder el amparo solicitado. 4. Luego, ante la existencia de otra acción jurisdiccional, idónea y efectiva para proteger los derechos que el actor estima vulnerados, y la posibilidad de pedir la suspensión provisional del acto administrativo cuestionado, se infiere que la petición de amparo no tiene vocación de prosperidad ni siquiera como mecanismo transitorio y, por ende, se impone confirmar el fallo objeto de impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, resuelve CONFIRMAR la sentencia impugnada.

Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA � Artículo 14, literal O, numeral 1 que establece “Obesidad (índice masa corporal menor o igual a 17)” y el literal E numeral 12 que determina las “Discromatopsias” como causales generales de no aptitud para los aspirantes que pretenden ingresar al INPEC. 36 4 W.N.V. Exp. 68001-22-13-000-2010-00329-01