CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá D. C., veintidós de septiembre de dos mil diez (Discutida y aprobada en sesión de catorce de septiembre de dos mil diez) REF. Exp. T. No. 68001-22-13-000-2010-00144-02 Decide la Corte la impugnación formulada contra la sentencia proferida el 12 de julio de 2010 por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, que concedió la acción de tutela promovida por José Nicanor Niño garzón, contra el Juzgado Segundo Civil del Circuito de la misma ciudad.

Al trámite se vinculó al Juzgado Cuarto Civil Municipal de Bucaramanga, así como al Banco BBVA Colombia S.A.

ANTECEDENTES 1. El accionante, pidió la protección de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la vía de hecho cometida en el trámite del proceso ordinario que propuso contra el Banco BBVA Colombia S.A., por hechos que se sintetizan como sigue: Refirió el petente que es titular de la cuenta de ahorros No.326043841 en el Banco BBVA Colombia S.A., que los días 21,22 y 23 de julio de 2007, fueron retiradas sin su autorización varias sumas de dinero que ascendieron al monto de Ocho millones quinientos sesenta y cuatro mil seiscientos cuarenta y cuatro pesos ($ 8.564.644.oo).

Aseguró que se dirigió al banco para hacer la reclamación del caso, enfatizando que los retiros se efectuaron en cajeros electrónicos que no corresponden a la ciudad de Bucaramanga donde reside el accionante, pero la entidad bancaria negó cualquier responsabilidad, a pesar de que probó que el 5 de julio de 2007 fue sometido a una cirugía gastro- intestinal en la Fundación Cardiovascular de Colombia, ello derivó en una incapacidad de 30 días, lo que le impidió desplazarse a otra ciudad para realizar los retiros.

Agregó que como fracasó la conciliación que propuso al banco, presentó la demanda respectiva, la que correspondió al Juzgado Cuarto Civil Municipal de Bucaramanga, autoridad que mediante la sentencia de 17 de octubre de 2008, declaró como responsable al Banco BBVA Colombia S.A., decisión que apelada, fue revocada por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de la misma ciudad, mediante el fallo de 27 de febrero de 2010.

Afirmó que el juez accionado, desconoció las reglas sobre valoración probatoria, pues exigió que como demandante presentara pruebas que para él era imposible obtener, además, lo trató de negligente en el cumplimiento del contrato de cuenta de ahorros, pues permitió que otras personas usaran su tarjeta débito y su clave secreta, con lo cual facilitó que el dinero fuera retirado de su cuenta; rechazó el petente que se hiciera esta afirmación, porque no existe respaldo probatorio de la misma y que si el banco alegó esta situación como excepción, era su deber probarla, cosa que no sucedió. Adujo el accionante que fue indebida la valoración de la prueba leída por el funcionario accionado, respecto del interrogatorio de parte de la representante legal de la entidad bancaria, quién se refirió al procedimiento en el evento de retiros de dineros por medios fraudulentos, pues en su caso, no le indicó que era su deber denunciar el hecho, sino que de manera simple le instruyó que enviara una comunicación al banco informando lo sucedido, cuando lo correcto era proceder rápidamente para lograr que se conservaran las imagines de vídeo, para establecer por ese medio quién y de qué manera accedieron a su cuenta para sustraer la suma memorada.

Rechazó que en el fallo acusado, el juzgado le impusiera la carga de demostrar que no había permitido a terceros acceder a su tarjeta débito y a su clave personal, mas si desconoció que el banco no proporcionó copias de los vídeos donde probablemente quedó registrada la manera como se produjo la transacción ilegal, para lo cual la entidad bancaria argumentó que “había borrado los vídeos ocho días antes” a pesar de que el fraude se informó oportunamente y de que la Superintendencia Bancaria por medio de la Circular No. 052 de 2007, impartió instrucciones a las entidades bancarias, sobre que es su obligación conservar esos imágenes al menos por un año. Le resulta incomprensible que en la sentencia que profirió el Juez Segundo Civil del Circuito de Bucaramanga, se diga que no se le puede exonerar de responsabilidad por lo ocurrido, con su sola afirmación de que no fue él quién retiró el dinero, máxime cuando la entidad bancaria destruyó la única prueba que podía demostrar qué persona había realizado la sustracción fraudulenta de sus recursos, sólo al banco le competía conservar dicha información y la destruyó, luego, en una actitud que califica como “distractora”, refirió que el establecimiento bancario aseguró que se trataba de un caso de clonación y de ello también lo hizo responsable “por lo que debía asumir las consecuencias de su comportamiento negativo”.

En ese estado de cosas, el accionante solicitó que en sede constitucional se declare que la decisión proferida por el Juez Segundo Civil del Circuito de Bucaramanga, vulnera su derecho al debido proceso, para que proceda a dictar un nuevo fallo o en su defecto confirme el que emitió el Juzgado Cuarto Civil Municipal de la misma ciudad, el cual consideró apegado a las reglas de la adecuada valoración probatoria. 2.

El Juez Segundo Civil del Circuito de Bucaramanga, argumentó que en el trámite surtido en segunda instancia se ajustó a los parámetros procesales por tratarse de un proceso de responsabilidad civil extra contractual (sic) y que la culpa debe ser probada por quién la alega, en es decir, por la parte demandante. Aseguró que e el accionante debió acreditar “los postulados que dan pie a sus pretensiones (…), con lo que si no logró acreditar aquello, mal puede entenderse que triunfa en la litis y la liberación de la carga de la prueba que le gravita, apenas opera en los casos que la ley expresamente contempla, como seria el caso de las actuaciones en actividades peligrosas o en casos en donde operan afirmaciones o negaciones indefinidas, o en casos de responsabilidad en el que opera la carga dinámica de la prueba, sin que sea este el caso, por lo tanto las pretensiones del actor no estaban llamadas a prosperar y por lo tanto (sic) no existe por parte de este Despacho vulneración a los derechos fundamentales alegados mediante la vía constitucional presentada”. 3.

El Juez Cuarto Civil Municipal de Bucaramanga, refirió que las inquietudes que planteó el accionante, fueron contestadas una a una en la sentencia de 7 de octubre de 2008. 4. El Banco BBVA Colombia S.A., se opuso a la prosperidad del amparo constitucional, para lo cual argumentó que concederla se opondría al principio de la cosa juzgada, a la vez que la jurisdicción en lo que toca con el caso acusado, se encuentra agotada.

Afirmó que si bien la acción de tutela procede excepcionalmente contra decisiones judiciales, no es este el caso, pues el juez accionado “valoró y revisó el acervo probatorio con la debida probidad y minuciosidad, lejos de la indebida valoración probatoria o defecto fáctico”. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga concedió el amparo constitucional pretendido, pues consideró que en su decisión el juez accionado, dejó de lado los criterios objetivos en la valoración de la prueba “sin ponderar de manera racional y rigurosa la magnitud y el impacto de cada una de las pruebas allegadas por la parte actora, en cumplimiento de la función de administración de justicia, pregonó que la decisión sometida a su revisión, por vía de apelación era equivocada”.

Criticó el Tribunal que en el proceso acusado nunca se conoció el resultado de la investigación interna de la entidad bancaria, ni cuales fueron los criterios de la misma para declarar a su cliente como responsable de los hechos denunciados, de manera simple y llana desplazó la responsabilidad de lo sucedido al cuenta habiente, sin expresar de manera suficiente cómo si el banco cumplió con su deber de cuidado con los dineros de su cliente, fue que la actividad fraudulenta se produjo.

Refirió también el Tribunal que “tampoco valoró el juez de segunda instancia conducta del banco, quién ningún esfuerzo probatorio intentó siquiera para sacar avante las excepciones que hizo consistir en la culpa exclusiva de la víctima, aduciendo en cambio manifestaciones carentes de veracidad y de lógica, tales como que el demandante en el proceso ordinario civil no sólo entregó en la oficina un plástico que pertenecía a otra persona, y que de manera pueril aseguró que el cajero electrónico se la había cambiado, como se desprende de los hechos 4 y 13 de la demanda, cuando como bien lo advierte el juzgado Cuarto Civil Municipal, ni el hecho cuarto contiene tal manifestación, ni el hecho 13 existe”.

Y Agregó: “Por otra parte, si el mismo día en que se efectúa el último retiro de la cuenta del señor NIÑO GARZON éste pone en conocimiento del banco la sustracción de los dineros depositados en su cuenta de ahorros, la que según la gerente fue puesta en conocimiento del área de seguridad del banco de manera inmediata, cómo es posible que los vídeos de las grabaciones de los cajeros en los cuales se hicieron los retiros, los cuales tenía detectados el banco, no fueran congelados para luego pregonar que como la víctima no formuló el denunció en la Fiscalía, no se procedió en tal sentido.

Esta conducta no fue valorada por el JUEZ accionado (sic).” Concluyó el Tribunal que el juez accionado debe decretar las pruebas de oficio necesarias para instruir a plenitud el proceso, pues sólo así podrá llegar a una sentencia legal y justa, además, una vez recaudadas esas probanzas se valorarán en su conjunto y “A partir de estos actos del juez accionado, debe elaborarse la premisa fáctica que junto con la premisa normativa, sustenten de manera lógica y racional la decisión que se tome en segunda instancia”, LA IMPUGNACIÓN El Banco BBVA Colombia S.A., impugnó la decisión de primera instancia, para lo cual insistió en argumentos similares a los expuestos en la acción constitucional, recalcando que se desconoció el principio de la cosa juzgada, pues se había dado ya un fallo definitivo sobre el conflicto con el accionante, a la vez, recalcó que se había agotado ya la jurisdicción, pues el proceso culminó con la sentencia que profirió el juez accionado, cuyo fundamento no encuentra desacertado o afectado por vía de hecho, por lo que la acción constitucional no procede como mecanismo excepcional, pues desconoce la independencia del juez natural, con la orden de fallar de nuevo el asunto.

CONSIDERACIONES 1. En orden a decidir sobre la demanda de tutela que ahora ocupa la atención de la Sala, se hace necesario dejar consignadas las siguientes precisiones inaugurales. La Constitución Nacional, en su artículo 86, consagró la acción de tutela como mecanismo especial para la salvaguarda de los derechos fundamentales. Por otra parte, el Decreto 2591 de 1991, dictado por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 5º transitorio de la Constitución, preveía en sus artículos 11 y 40 que la acción de tutela podía ejercerse contra providencias judiciales, aunque contempló un término de caducidad para ello.

Esas normas que, se repite, autorizaban la acción de tutela contra providencias judiciales, fueron declaradas inexequibles mediante la sentencia No. C-543 de 1º de octubre de 1992, proferida por la Corte Constitucional. En varios de los apartes de tal providencia, se anotó que la acción de tutela a) no reemplaza los procesos ordinarios o especiales, ni es sustituto de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni es instancia adicional a las existentes; b) ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces; c) nunca prevalece sobre la acción ordinaria, salvo que se ejercite como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; d) no es viable si se la pretende usar como medio enderezado a la reapertura de procesos que ya fueron objeto de fallo, tanto si respecto de las decisiones judiciales correspondientes se ha producido la ejecutoria y, en consecuencia, la cosa juzgada formal, como si han hecho tránsito a cosa juzgada material; y e) no es el único mecanismo orientado a la protección de la persona humana y sus derechos esenciales.

Todos los procesos y la integridad del aparato judicial tienen ese mismo fin. Además, allí se dejó sentado que: a) nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso, y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía; b) si el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción; c) habiendo establecido el Constituyente jurisdicciones autónomas y separadas (Título VIII de la Constitución) y puesto que el funcionamiento de ellas ha de ser desconcentrado y autónomo (artículo 228 de la Carta), no es permitido al juez, bajo el pretexto de actuar en ejercicio de la jurisdicción Constitucional, penetrar en el ámbito que la propia Carta ha reservado a otras jurisdicciones, a fin de resolver puntos de derecho que están o estuvieron al cuidado de éstas.

Considerar que semejante opción se aviene a lo preceptuado por la Carta, vale tanto como aceptar que ésta consagró jurisdicciones jerarquizadas, lo cual no encuentra sustento en la normatividad vigente. Todo lo anterior, llevó a la Corte Constitucional a señalar que si “encontrara que el artículo 86 de la Carta prevé ese remedio extraordinario -la acción de tutela- contra los fallos de los jueces, así lo declararía sin titubeos, pero tal cosa no acontece y el deber de la Corporación consiste en guardar la integridad y supremacía de la Constitución tal como ella es, razón por la cual, como su intérprete auténtica, goza de autoridad para retirar del ordenamiento jurídico las disposiciones que se oponen a su preceptiva”.

En suma, la Corte Constitucional desterró del ordenamiento jurídico las normas que posibilitaban la acción de tutela contra providencias judiciales, por considerar, precisamente, que tal mecanismo de protección no podía irrumpir en el desarrollo normal de los procesos. Además la Corte Constitucional no declaró exequible condicionalmente la norma, sino que de manera irrestricta la expulsó del ordenamiento jurídico, con lo cual impuso la prohibición de legislar en sentido idéntico a la norma declarada inconstitucional.

Desde luego que si está vedado al legislador establecer la acción de tutela contra sentencias, también está prohibido al juez constitucional en cada acción de tutela hacerlo, salvo que la providencia acusada por arbitraria y absurda, sea una mera apariencia de decisión judicial que por resquebrar abiertamente el ordenamiento jurídico deba ser aniquilada. 2.

Esta Sala, al conocer de acciones de tutela contra providencias judiciales ha expresado que “ cuando sufre mengua el derecho fundamental al debido proceso por obra de sentencias en las que, a pesar de la existencia objetiva de argumentos y razones, la motivación resulta ser notoriamente insuficiente, contradictoria o impertinente frente a los requerimientos constitucionales.

Así, en la sentencia de 22 de mayo de 2003, expediente No. 2003-0526, se increpó al Tribunal por no “fundar su decisiones en razones y argumentaciones jurídicas que con rotundidad y precisión…”; lo propio ocurrió en el fallo de 31 de enero de 2005, expediente 2004-00604, en que se recriminó al ad quem por no expresar las ‘razones puntuales’ equivalentes de una falta de motivación; defecto que en el fallo de 7 de marzo de 2005 expediente 2004-00137, se describe como desatención de ‘la exigencia de motivar con precisión la providencia’.

Del mismo modo, en la construcción teórica que ha hecho esta Sala, en materia de tutela, cuando se ha protegido el debido proceso, vulnerado cuando las razones no apuntan ‘al aspecto central’ de la demanda, sentencia de 18 de marzo de 2005, expediente 2005-00008; o porque hay ‘falta de motivación’, sentencia de 18 de enero de 2005, expediente 2004-01464; o, también se ha dicho, si se desatiende el deber de motivar de “manera breve y precisa … como exige el artículo 303 del C.P.C”, sentencia de 11 de agosto de 2005, expediente 2005- 00120; o porque “cuando una sentencia carece de motivación, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala de Casación, está afectada de un motivo de nulidad originado en ella…”, sentencia de 9 de septiembre de 2005; de idéntica manera se dijo que el sentenciador debe “exponer a espacio la motivación pertinente”, sentencia de 22 de septiembre de 2005, expediente 2005-01142; o en su caso se prodigó el amparo porque el “ejecutante no pudo enterarse de las razones puntuales”, sentencia de 10 de marzo de 2005, expediente 2005-00877; y también se ha concedido el amparo constitucional ordenando que el Tribunal “se pronuncie con motivación clara y precisa sobre la situación planteada”, sentencia del 8 de febrero de 2006, expediente 2006-001957; y se ha prodigado la tutela porque el Tribunal “no ofreció una motivación suficiente sobre los fundamentos de la determinación objeto de la queja constitucional”, sentencia de 8 de marzo de 2006, expediente 2006-000269; de la misma manera, el reproche puede venir de que “la motivación consignada, aparte de insuficiente es lacónica…”, sentencia del 17 de agosto de 2006, expediente 2006-00134; o tras anular la sentencia se han dado ordenes para que “se emita una nueva decisión en la que se sopesen de manera completa aspectos relevantes de orden fáctico y jurídico que conduzcan a una adecuada motivación del fallo”, sentencia de 27 de julio de 2006, expediente 2006-001095; o la crítica al fallo se ha hecho porque el juzgado “se limitó, en lo fundamental a decir que avalaba la decisión de primera instancia… la que ni siquiera explicitó”, sentencia del 27 de julio de 2006, expediente 2006-001095; de manera semejante, se ha mandado que el juzgado accionado procure en el nuevo fallo “una debida motivación para garantizar el derecho fundamental al debido proceso”, sentencia 24 de agosto 2006, expediente 2006-00160; y la censura se ha hecho por emitir una orden “sin la motivación que es exigible, no solamente desde la perspectiva legal sino como soporte del referido derecho fundamental -al debido proceso-“, sentencia del 24 de octubre de 2006, expediente 2006-00352.

De idéntica manera, la Corte ha reiterado la necesidad de que todo proveído tenga una “motivación clara y precisa”, sentencia del 1º de diciembre de 2006, expediente 2006-00253; y censura cuando la motivación “ciertamente es insuficiente, inadecuada, y discordante, así como contradictoria”, sentencia del 14 de marzo de 2007, expediente 2007-00006; o porque la “falta de motivación hace que los proveídos hayan decaído en una vía de hecho”, sentencia de 9 de abril de 2007, expediente 2007-00012; y ha dispensado el amparo tutelar porque el Tribunal desatendió “la exigencia de motivar con precisión sus providencias –y– es claro que esa falta de motivación es constitutiva de vía de hecho”, sentencia del 14 de abril de 2007, expediente 2007-00427; igualmente, en sede constitucional esta Sala ha llamado “la atención de los juzgadores, con el objeto de que en sus providencias, invariablemente, quede registrada la motivación que en forma suficiente y cabal, sirva de báculo a la decisión que se permite adoptar”, sentencia del 30 de abril de 2007, expediente 2007-00530; y la descalificación viene en otros caso de que el juzgador natural “desatendió la exigencia de motivar con precisión sus providencias, de hacer examen crítico de las pruebas y de exponer razonadamente el mérito que le asignada a cada una…”, sentencia de 11 de julio 2007; o porque “la motivación consignada fue insuficiente y restrictiva…”, sentencia 2 de agosto de 2007, expediente 2007-00048; y el amparo se ha extendido para caso en que “la motivación es notoriamente insuficiente e inadecuada …”, sentencia de 16 de agosto de 2007, expediente 2007-00204; o si en el fallo “no hace presencia, argumento o motivación”, sentencia del 24 de julio de 2007, expediente 2007-0017; o porque “se valió de dos conclusiones que nunca justificó, como que no presentó ningún razonamiento para precisar la forma en la cual sopesó las culpas…”, sentencia del 14 de agosto de 2007, expediente 2007-00175.

Y en una de sus últimas decisiones la Sala doctrinó que “…a pesar de hallarse la actuación del juzgador dotada de una motivación cuya apariencia se ajuste al debido proceso, es pertinente la tutela si de ello se deriva la vulneración del ius fundamental o un perjuicio irremediable…” -por lo cual dispuso- el amparo constitucional del derecho fundamental al debido proceso, sentencia del 24 de septiembre de 2007, expediente 2007-001423” (Sentencia de 28 de marzo de 2008, Exp.

N° 11001-02-03-000-2008-00384-00). 3. En el presente evento, habrá de confirmarse el amparo concedido, en tanto que el juez accionado, desatendió el deber de valorar debidamente las pruebas regular y oportunamente allegadas a la litis, ya que no fundamentó su decisión en todo el material probatorio, dejó de hacer el correspondiente examen crítico de las diversos elementos de persuasión y no expuso razonadamente el mérito que le asignaba a cada uno de ellos para formarse su convencimiento acerca del asunto materia del conflicto, como así perentoriamente lo exigen los artículos 174, 175, 187, 303, inciso 3°, y 304 del Código de Procedimiento Civil, puesto que, no analizó que existió un menoscabo o quebrando de los intereses de José Nicanor Niño Garzón. En efecto, examinada la providencia materia de la demanda de amparo, ha de verse que la tarea de interpretación, valoración adelantada fue insuficiente y parcial, pues no se analizó que la entidad bancaria, obviando disposiciones sobre la materia (Circular No. 052 de 2007, emanada de la Superintendencia Bancaria) destruyó la una prueba fundamental para arrojar luz sobre quiénes hicieron la transacción fraudulenta que despojó de su dinero al accionante, aún antes de la denuncia era deber del banco conservar y “congelar” esos videos, pero no lo hizo, a pesar de que con la suficiente antelación se le informó lo sucedido.

Es evidente, que el juzgador de segunda instancia dejó de considerar adecuadamente las pruebas, y concluir que todo se derivó exclusivamente a la culpa del petente; queda entonces en evidencia que la entidad bancaria planteó como excepción “el hecho de un tercero” para oponerse a la pretensión del accionante de que le reintegraran su dinero, obviando el despacho accionado que en el trámite acusado no se discutió sobre la responsabilidad de personas ajenas al contrato de cuenta de ahorros, sino precisamente la del banco en su compromiso de custodia de los dineros que depositó el promotor de la protección constitucional, en virtud de tal convenio; así, cuando BBVA Colombia S.A. admite la posibilidad de que se “clonaran” los datos, como las claves electrónicas de José Nicanor Niño, se entiende entonces que la seguridad y los medios de protección de dicha cuenta, fueron superados sin que se probara que ello sucedió por “culpa” del antes nombrado. 3.

En conclusión, para la Corte, se justifica en este caso, la intervención excepcional del Juez de tutela se justifica, debido a la singularidad de la sentencia, sin que en manera alguna ello comporte usurpación de las funciones asignadas por la Carta y por la ley al juez natural para desatar el conflicto de intereses materia de la relación procesal, así lo entendió el juez constitucional de primera instancia, por lo que dispuso que en caso de que el juez accionado lo estime pertinente, decrete las pruebas de oficio que considere del caso para que les señale el valor de convicción que cada una merece y que sustente un nuevo fallo “de manera lógica y racional”.

Por las razones expuestas, el fallo impugnado debe recibir confirmación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo de fecha y procedencia anotadas.

NOTIFÍQUESE lo decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados. Remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para efectos de la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 2 E.V.P. Exp.

T. No. 68001-22-13-000-2010-00144-02