CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá, D. C., dos de junio de dos mil diez (Discutido y aprobado en sesión de diecinueve de mayo de dos mil diez) Ref: Exp. No. T-68001-22-13-000-2010-00140-01 Se decide la impugnación formulada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, contra la sentencia de 13 de abril de 2010, proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, a través de la cual se concedió el amparo de tutela instaurado por Martha Helena Martínez de Domínguez frente a la entidad accionada.

ANTECEDENTES 1. Narró la accionante que luego de superar la Convocatoria No. 001 de 2005, para el cargo No. 45237, como Defensor de Familia Grado 17 ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Comisión Nacional del Servicio Civil, publicó el listado de elegibles el 31 de diciembre de 2009, en el cual ocupó el tercer lugar. Luego, el 17 de febrero de 2010, la CNSC le envió un correo electrónico en el que le indicó que contaba con tres días para escoger un lugar para desempeñar el empleo, además, se le indicó que tales vacantes se dirigieron a los que ocupaban los 14 primeros puestos en la lista de elegibles y limitaron la escogencia a Barrancabermeja (1 cargo), Medellín (2 cargos), Soacha (1 cargo), Santiago de Cali (4 cargos), Cáqueza (1 Cargo), Bogotá (2 Cargos), Manzanares (1 Cargo) y Salamina (1 cargo).

Agregó que la comunicación de la CNSC, le indicó que la escogencia del sitio se limitara a las localidades enunciadas y si contestaba extemporáneamente o se decidía por un lugar diferente “podía perder la oportunidad de culminar satisfactoriamente y pronto el concurso”. Aseguró que la CNSC el 25 de enero de 2010 publicó en su página web, una vacante para el empleo No. 45237, como Defensor de Familia Grado 17 del Instituto de Bienestar Familiar, en la ciudad de Bucaramanga, pero, tal empleo se ofreció solo a aquellos que superaron la misma convocatoria, pero distinguida como “de la Fase II”.

Frente a tal circunstancia, presentó derecho de petición ante la Comisión Nacional del Servició Civil, en el cual solicitó se le tuviera en cuenta para el cargo en la capital Santandereana, pues “la CNSC consideró que como estaba ocupado por una servidora pública en provisionalidad, ella tentativamente tendría derechos sobre el mismo, ya que para esa fecha se estaba tramitando en el Congreso de la república el proyecto de Ley para permitir la inscripción extraordinaria en carrera administrativa de los servidores públicos que los estaban desempeñando como provisionales, y posteriormente se produjo el Acto Legislativo No. 01 de diciembre 26 de 2008, que efectivamente permitía tal inscripción, el cual fue declarado inexequible por la Corte Constitucional el 27 de agosto de 2009, sentencia C-588 por violatorio de la Constitución Nacional”.

Que hasta la fecha de esta acción constitucional, no ha obtenido respuesta de la CNSC. Por ende, pide la protección de sus derechos al debido proceso, a la igualdad y al trabajo, pues consideró que la CNSC tiene “preferencias” en la Oferta Pública de Empleos de Carrera, respecto de quienes venían ocupando los cargos en provisionalidad, de aquellos que soportaron todo el concurso fuera de ellos, así, solicitó que se cumpla lo preceptuado en el numeral 2º del artículo 3º de la Resolución No. 0751 de 29 de agosto de 2009, proferida por la CNSC que dice: “El ofrecimiento de los empleos se realizará en estricto orden de mérito a los elegibles conforme al número de plazas a ofertar”.

Concluye la accionante que, en la actualidad ocupa el primer lugar de la lista de elegibles, ya que quienes ocuparon las dos primeras plazas ya optaron y ratificaron una plaza diferente a la que ella aspira. 2. La Comisión Nacional del Servicio Civil, frente a lo planteado en la acción constitucional, refirió que para el caso del empleo No. 45237, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ofertó la aplicación II de la Convocatoria No. 001 de 2005, las vacantes antes relacionadas, pero que no se ofreció para ese grupo la ciudad de Bucaramanga, la cual escogió la accionante, de quién indica que “Las reglas fijadas para la convocatoria para la aplicación II eran claras y conocidas por la accionante incluso antes de inscribirse, y allí claramente se señaló que el aspirante solamente se puede inscribir a un empleo específico en la etapa respectiva”.

Agregó la representante del la CNSC que el 17 de febrero de 2010, se le envió correo electrónico a la accionante para que escogiera un lugar para el empleo, teniendo en cuenta su ubicación en la lista de elegibles, así, el primero de la lista eligió la ciudad de Caqueza pero el 24 de mazo de 2010 declinó la designación, quien ocupó el segundo lugar, optó por le ciudad de Medellín, pero luego no ratificó su aceptación e interpuso derecho de petición, la accionante el 19 de febrero de 2010, seleccionó la ciudad de Barrancabermeja sin otro reparo.

Sostuvo además la CNSC que, en el momento de la escogencia del empleo, no se ofertó ninguna vacante en la ciudad de Bucaramanga, pero, si ese es el empleo que interesa a la accionante y fue ofertado en enero de 2010, quiere decir que el funcionario ya no se encuentra habilitado en la convocatoria para escoger eje temático y empleo específico “y al haber sido ofertado se deberá proveer con la lista que se conforme para ese empleo.

Es necesario recordar que las listas se generan para un empleo específico (…) Para finalizar y teniendo en cuenta que el empleo tiene sedes en diferentes lugares del país, ella puede no aceptar el empleo y se mantendría en la lista de elegibles”. Finalmente la CNSC reiteró que “Los empleos que se están ofertando en este momento en la aplicación V y los que se ofertarán a futuro, son los cargos que estuvieron desempeñados por los servidores públicos en calidad de provisionales y encargados.

Ante esta situación y ante la publicación mediante comunicado de prensa de la decisión de la Sentencia C-588/09 que declaró la inexequibilidad retroactiva del Acto Legislativo 01 de 2008, la CNSC mediante el numeral 3 de la Circular 53 del 27 de octubre de 2009 informó como se realizará la publicación definitiva de la Oferta Pública de Empleos de Carrera, haciendo claridad sobre los empleos que estuvieron cobijados por el Acto legislativo de la siguiente manera: Primer Grupo: oferta pública de empleos OPEC de cargos en vacancia definitiva reportados por las entidades con anterioridad al 7 de diciembre de 2009 que no se encuentren en ninguno de los dos grupos subsiguientes.

A estos empleos podrán inscribirse en la etapa respectiva, los aspirantes de las aplicaciones IV y V que superaron la prueba de competencias funcionales el 31 de mayo de 2009 y el 4 de octubre de 2009 respectivamente. Segundo Grupo: Oferta pública de empleos OPEC de cargos reportados a través del aplicativo Reporte de empleos y servidores públicos que estuvieron cobijados por el Acto Legislativo.

A estos empleos podrán inscribirse los aspirantes habilitados que no se han inscrito en la Fase II pero procedan a ello en la fecha que señale en su oportunidad la CNSC, la cual será posterior al 7 de diciembre de 2009. Tercer Grupo: Oferta Pública de empleos OPEC de cargos de vacancia definitiva que vienen siendo desempeñados por servidores públicos provisionales en condición de prepensionados conforme al Decreto 3905 de 2009”.

EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal concedió el amparo constitucional solicitado, luego de concluir que a la accionante se le vulneró el derecho a la igualdad, pues fue relevante que la CNSC ofertara los 14 cargos para el grupo de concursantes I, pero el cargo de la ciudad de Bucaramanga lo ofreció al grupo II, en el cual no se halla la accionante; calificó como “curioso” que el segundo cargo se ofreciera el 25 de enero de 2010 y el escogido por la petente en Barrancabermeja, en febrero 17 de 2010.

Anotó la Sala que “no cabe duda de las buenas intenciones de la entidad demandada: las personas que ocupaban los cargos en provisionalidad, ante la promulgación del Acto Legislativo No. 01 de 2008, tuvieron una esperanza fundada, aunque no legítima, de que, sin necesidad de concurso, entrarían en carrera administrativa. La sentencia cambió sus perspectivas, luego es plausible que se les otorgue la posibilidad de mantenerse en su aspiración de ingresar en carrera, si se trata de personas que superaron la primera etapa del concurso, eliminatoria, y se hallaban a la espera de que se cumpliera la norma (…) Pero el remedio no puede consistir en otorgar a tales funcionarios alguna suerte de ventaja, ni muchos menos, colocarlos en situación de desmejora frente a los anteriores.

La comisión optó por favorecerlos, al crear una fase del concurso, pero sobre todo, al reservar los cargos que se hallaban en provisionalidad, para se ofrecidos al grupo II y con ello, sin duda vulneró el derecho a la igualdad de los primeros concursantes, ya que, en la práctica, se le está dando aplicación parcial a las normas del Acto Legislativo 01 de 2008, a pesar de la declaratoria de inexequibilidad”.

Finalmente, el Tribunal consideró que las opciones que suministra la CNSC a la accionante, también vulneran su derecho a la igualdad, pues sólo le quedaría aceptar el cargo en la localidad de Barrancabermeja o declinarlo, para permanecer en la lista de elegibles y posteriormente escoger una plaza nueva, pero no se le permite acceder al cargo de la ciudad de Bucaramanga, vacante desde el 2005, lo cual permite apreciar cierta preferencia por quienes venían desempeñando los cargos en provisionalidad.

LA IMPUGNACION La Comisión Nacional del Servicio Civil, insistió en sus argumentos y resaltó que conforme al artículo 4º del Acuerdo 21 de 2008, sólo se permite la escogencia del empleo específico, bajo el criterio de que “La Comisión Nacional del Servicio Civil fijará las fechas para que los aspirantes de que trata el artículo 2º del presente acuerdo, escojan de la Oferta Pública de Empleos de Carrera –OPEC-, el empleo específico para el cual deseen concursar, pudiéndose registrar únicamente a un empleo.

Para este efecto, la Comisión Nacional del Servicio Civil dispondrá de un explicativo en la Web que permitirá a cada aspirante realizar su inscripción y relacionar la experiencia y la educación exigida como requisito mínimo para el ejercicio del empleo.”. La accionante entretanto, solicitó que se mantuviera incólume el fallo del juez constitucional de primera instancia, pues no se identifica el proceder de la Comisión Nacional del Servicio Civil, con el principio de igualdad en el acceso a cargos públicos por medio del concurso de méritos, ya que la existencia de dos listas de elegibles para el cargo de Defensora de Familia Grado 17, exhiben preferencia frente a los sitios que se ofertan para quienes desempeñaban los cargos en provisionalidad.

CONSIDERACIONES Antes de proceder al análisis del caso planteado, es necesario hacer las siguientes previsiones: La Corte Constitucional en Sentencia C-588 de 2009, declaró la inexequibilidad del Acto Legislativo No. 01 de 2008, en su pronunciamiento, al ocuparse de la situación de aquellos empleados que venían desempeñando sus cargos en provisionalidad, frente a la expectativa de ser inscritos en la carrera administrativa precisó que: “se ordenará la reanudación de los concursos suspendidos, sin desmedro del derecho que asiste a quienes venían inscritos en las respectivas convocatorias realizadas antes de expedirse el Acto Legislativo de que aquí se trata, o a quienes en el caso de convocatorias posteriores a su vigencia dejaron de inscribirse, por hacer uso del pretendido derecho a la inscripción extraordinaria.

Por lo demás, repugna a la lógica elemental y al sentimiento constitucional que de un acto que de ninguna manera puede ser clasificado como reforma constitucional, puedan surgir derechos cuyo amparo sólo sería posible en detrimento de los derechos constitucionales definidos por el Constituyente Primario y al precio de conferirle efectos a una sustitución de la Constitución o de proteger los derechos que, supuestamente, surgieron mientras estuvo vigente tal sustitución. En otras palabras, si esta decisión únicamente tuviera efectos hacia el futuro, ello equivaldría a convalidar una situación anómala y a aceptar que la Constitución no rigió durante un lapso y eso es, desde todo punto de vista, inaceptable.

Sin perjuicio de lo precedente, la Corte considera relevante recordar que, según su jurisprudencia, la situación de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa es objeto de protección constitucional, en el sentido de que, en igualdad de condiciones, pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad mientras dura el proceso de selección y hasta el momento en que sean reemplazados por la persona que se haya hecho acreedora a ocupar el cargo en razón de sus méritos previamente evaluados y a que, importa precisarlo, no está permitido reemplazar a un trabajador provisional por otro que no haya superado los concursos públicos y abiertos”.

Quiere decir lo anterior que la protección para los empleados que desempeñaban los cargos en provisionalidad, no va mas allá de gozar de igualdad de condiciones frente a los concursos que se suspendieron a raíz de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2009, por lo que frente a la declaración de inexequibilidad y perdidas las expectativas de inscripción en carrera administrativa, la Corte garantizó su estabilidad durante el proceso de selección, pues les autorizó su inscripción en las convocatorias o continuar en los concursos que se habían suspendido.

Analizado de esta forma el alcance de la sentencia, razón le asiste al juez constitucional de primera instancia en su conclusión de que no debió la entidad accionada, proporcionar condiciones más favorables a aquellos que desempeñaban los cargos en provisionalidad, en lo que toca con la ubicación de los empleos, pues ello traduce en un trato preferencial que rompe con el principio de igualdad que la sentencia C-588-09 no exhibe.

En ese orden de ideas, operó en este caso una interpretación errada del pronunciamiento de la Corte Constitucional, como quiera que la entidad contra la cual se dirige la acción, adoptó medidas que dejan de lado a aquellos que acudieron a la convocatoria 001 de 2005, y los favorece cuando elabora dos listas de elegibles para el mismo cargo, como es el caso del No. 45237, de Defensor de Familia Grado 17, pues restringe sin razón el acceso de quienes obtuvieron los mejores puntajes a la oferta de ese empleo en la ciudad de Bucaramanga, ya que como se conoció, su publicación se cumplió en fecha diferente a la de los demás cargos disponibles en otras ciudades y poblaciones del país. Finalmente, inútil es la solución que ofrece la Comisión Nacional del Servicio Civil, cuando indicó que la accionante tiene la opción de no aceptar el cargo en la ciudad de Barrancabermeja para permanecer en lista de elegibles a la espera de que se oferte un mejor lugar; en manera alguna restablece el derecho que se declaró transgredido, ya que no le permite el acceso al empleo en la ciudad de Bucaramanga, a pesar de contar con un destacado puntaje en el concurso de elegibles y dado que el cargo en dicha ciudad, se reservó para quienes lo desempeñaron en provisionalidad.

Por consiguiente, es del caso confirmar el amparo constitucional, concedido. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas. Comuníquese telegráficamente esta decisión a los interesados y envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Notifíquese y Cúmplase CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA 10 E.V.P. Exp. T. No. 68001-22-13-000-2010-00140-01 _1202878250.bin