CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá D. C., diecinueve (19) de abril de dos mil diez (2010). Ref. Exp. 68001-22-13-000-2010-00069-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo de 25 de febrero de 2010, proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga, que negó la tutela instaurada por Luz Helena Gómez Reyes frente a la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de dicha entidad.

ANTECEDENTES 1. La solicitante quien demanda el amparo de los derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, a la familia, a la salud física y mental y a la igualdad, pidió que se ordene “ al Fiscal General de la Nación por ante la oficina de personal de dicha institución proceder inmediatamente a realizar su nombramiento en la Seccional Bucaramanga ” (fl. 37).

Adujo como fundamento de la queja constitucional, en síntesis, que participó en el concurso de méritos de la referida entidad, donde se les dio la oportunidad de “ escoger la sede que deseáramos, razón por la cual escogí Bucaramanga por ser mi ciudad de arraigo familiar y laboral ya que aquí estudian mis hijos y he desempeñado mi cargo como fiscal por más de 12 años ” (fl. 33), habiendo superado todas las etapas, quedando incluida en la lista de elegibles en el puesto 286 para Fiscal Seccional.

Esgrimió que el 27 de noviembre de 2008 envió petición a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera, para que la nombraran en Bucaramanga, entre otras razones: “ por fuerza mayor, como lo es mi estado de salud en cuanto me encuentro en tratamiento en el Instituto del Corazón de esta ciudad, tengo citas periódicas, y está pendiente un procedimiento, todo esto lo acredité con la respectiva documentación, de otro lado por haber escogido esta sede desde mi inscripción, por haber ocupado una buena posición en la lista de elegibles, y tener mi arraigo familiar en esta ciudad, además de existir suficientes vacantes en Bucaramanga ya que la mayoría de los Fiscales seccionales se encuentran en provisionalidad y no superaron el concurso ” (fl. 33).

Agregó que el 4 de diciembre de 2009 “ sin tener en cuenta mi solicitud ” la designaron en Bogotá mediante Resolución 0-5453 en el aludido cargo por lo que “ con suficientes razones tuve que manifestar que aceptaba el cargo pero no la sede ”, solicitando le “ respetaran el derecho y que tuvieran en cuenta mi mejor posición que me otorgaba un mejor derecho para cuando quedara una vacante en Bucaramanga, me fuera concedida ”, a la que respondió la Oficina de Personal “ sin aludir a las razones de fuerza mayor expuestas por mi”; simplemente manifestando “que debo posesionarme y luego de cumplir con el periodo de prueba tramitar un posible traslado ” (fl. 34).

Arguyó que “ a medida que pasa el tiempo siguen haciéndose nombramientos, también han quedado vacantes en esta ciudad, pero para mi sorpresa están siendo cubiertas por las personas que siguen en el listado, es decir pasan por alto el mejor derecho, desconociendo el mérito de quien está mejor ubicado en dicho listado ”; que otra de las razones que expuso la Fiscalía para “ no hacer mi nombramiento en la ciudad de Bucaramanga, fue que no había vacantes en esta seccional, situación de difícil entendimiento cuando es sabido que aún hay muchos provisionales ocupando estos cargos ” (fl. 34). 2.

El jefe de la Oficina Jurídica (E) de la Fiscalía General de la Nación manifestó que los nombramientos en la entidad se están efectuando “ en estricto orden de méritos, pues el procedimiento establecido se fundamenta en el orden que cada participante ocupa en el Registro de Elegibles, y la administración al llegar al puesto de la actora profirió su resolución de nombramiento, sin pasar por encima de otro participante, y sin vulnerar derecho alguno ” (fl. 50); que conforme al artículo 30 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, en concordancia con el numeral 18 del Artículo 11 de la Ley 938 de 2004 “ la convocatoria expresó claramente que la planta de la Fiscalía es Global y flexible, situación que la accionante declaró bajo la gravedad del juramento que conocía y aceptaba, por lo cual no es aceptable que dos años después de realizar su inscripción y aceptar los términos de las convocatorias, pretenda desconocerlos por vía de tutela, pues desde el principio se advirtió que la convocatoria se realizaba a nivel nacional y no seccional ” (fl. 50).

Agregó que “ la administración está en la obligación de realizar los nombramientos en estricto orden de méritos, y así lo ha hecho, lo cual no significa que los participantes tengan derecho a ser nombrados en determinada zona geográfica ” (fl. 51), pues aunque en el formulario de inscripción “ se preguntó por la ciudad de preferencia para laborar, esto no quiere decir que la accionante competía únicamente con quienes marcaron la misma ciudad, pues se reitera, el registro es a nivel nacional ” (fl. 53).

Resaltó la improcedencia de la protección aquí deprecada, en razón a que la actora cuenta con un medio de defensa judicial que la desplaza, esto es, la acción ante la jurisdicción contencioso administrativa, en orden a que se declare la nulidad del acto administrativo de nombramiento, en el evento en que lo considere lesivo de sus derechos.

Finalmente refirió que tampoco procede la tutela como mecanismo transitorio, en cuanto no se configura un perjuicio irremediable, pues debido a los motivos de salud que esgrime debe “ realizar el respectivo traslado de su historia clínica a la ciudad de Bogotá, para que de esta forma no se le altere el tratamiento, y su salud no se vea afectada ” (fl. 63).

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Negó el amparo tras considerar que “ se interpreta sin mayor elucubración jurídica, que el Señor Fiscal General de la Nación cumplió con el deber legal de surtir el nombramiento de la tutelista, para el cargo al cual había concursado, esto es el de Fiscal ante un Juzgado de Circuito. En principio entonces, no se advierte lesión al derecho de acceder a la función pública, adquirido por la Dra. Luz Helena Gómez Reyes, al momento de entrar a formar parte de la lista de elegibles ” (fl. 72).

En cuanto a la petición de la actora para que se efectúe su nombramiento en la ciudad de Bucaramanga, bajo el amparo del derecho a la salud, la Corporación coligió su improcedencia “ por cuanto la naturaleza global y flexible que tiene la planta de personal de la entidad accionada no lo permite, ya que tal determinación compete de manera exclusiva al titular de la entidad, quien tiene esa potestad reservada por ministerio de las normas que le son propias al régimen de carrera ” (fl. 77).

LA IMPUGNACIÓN La accionante atacó la decisión aduciendo que “ no hubo un pronunciamiento sobre el quebrantamiento o no, de los derechos fundamentales que invoqué como violados y cuya protección reclamé” (fl. 102); además de haber elevado peticiones al Fiscal General de la Nación y a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera, para que “ se tuviera en cuenta mi caso particular para que no se produjera el nombramiento en otra ciudad, por razones más que de tipo legal de carácter humanitario atendiendo mi estado de salud (acreditado) y mi situación familiar que son los que me impiden alejarme de la ciudad para no verme comprometida en esos aspectos; sin embargo no fueron tenidas en cuenta mis peticiones y el nombramiento se produjo para la ciudad de Bogotá, lugar que por su altura dado mi problema cardiaco, médicamente no me es recomendado vivir ” (fl. 103).

Precisó que “ el concurso de la Fiscalía también tiene un debido proceso que cumplir, tiene unas reglas que deben respetarse de principio a fin y si en la convocatoria nos dieron la oportunidad de escoger sede, por qué ahora unilateralmente y sin razones las cambian violando con ello el principio de la confianza legítima ” (fl. 103); añadió que su nombramiento en Bogotá “ ya fue revocado y para sorpresa en vez de proceder a producir uno nuevo en Bucaramanga donde siguen dándose vacantes dado el alto número de provisionales, lo que hacen es nombrar los que ocuparon los puestos inferiores, como si fuera poco, me amenazan con excluirme del listado de elegibles cuando lo que en derecho corresponde es que me ofrezcan las vacantes que se producen o se desplace alguno que la ha ocupado con inferior derecho por su puntaje ” (fl. 104).

En consecuencia solicita se revoque “ la decisión impugnada, tutelando los derechos que invoco, y habida consideración que mi nombramiento en Bogotá ya fue revocado según Resolución 0-280 del 10 de febrero de 2010 ordenar inmediatamente al señor Fiscal General de la Nación producir mi nombramiento en Bucaramanga, ya sea porque se de la vacante o por desplazamiento de alguno de los funcionarios que pasaron el concurso pero que no tienen mejor derecho al mío ” (fl. 105).

CONSIDERACIONES En el asunto objeto de estudio, la solicitud de amparo constitucional interpuesta por Luz Helena Gómez Reyes, está encaminada a dejar sin efectos la Resolución 05453 de 4 de diciembre de 2009 “ Por medio de la cual se efectúan unos nombramientos en periodo de prueba en la planta global de la Fiscalía General de la Nación, con base en el resultado del concurso público de méritos realizado mediante la convocatoria No. 002-2007 ”, en la que dispuso su designación como Fiscal Seccional en la “ Unidad de Fiscalía Especializada en Delitos contra la Propiedad Intelectual y Telecomunicaciones ” de esta ciudad, esbozando circunstancias de “ fuerza mayor ” debido a su estado de salud, toda vez que se encuentra en “ tratamiento en el Instituto del Corazón en Bucaramanga ”, donde cumple citas periódicas; además por haber ocupado una buena posición en la lista de elegibles y “ tener su arraigo familiar ” en esa localidad.

La acción prevista en el artículo 86 de la Constitución Política es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los Jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados.

En diferentes oportunidades, esta Sala ha precisado que el instituto mencionado no se encuentra diseñado para reemplazar al Juez competente, de ahí que no se torne procedente cuando se advierta que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial para invocar el resguardo. De tal forma que la competencia del juzgador constitucional se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son conculcadas o amenazadas las garantías superiores.

Por ello, se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6º del Decreto 2591 de 19991 cuyo numeral primero señala la existencia de otra vía para lograr el amparo que a través de ésta se pretenda obtener. Tal exigencia, solo admite excepción en el evento en que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la tutela como un remedio alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en esta jurisdicción todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En el caso concreto, ante la pretensión de la accionante de que se ordene al Fiscal General de la Nación designarla en el cargo que se le asignó en la Resolución 5453 de 4 de diciembre de 2009 pero en la Seccional Bucaramanga, se advierte que cuenta con la posibilidad de incoar, dentro del término previsto para el efecto, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y así controvertir en el escenario natural el mencionado acto administrativo, lo cual torna improcedente la protección, en tanto no se encuentra instituida como medio paralelo o alternativo de los mecanismos de defensa establecidos en el ordenamiento jurídico para regular la protección de los derechos, ni instrumento al que se pueda acudir para suplir o subsanar la falta de ejercicio oportuno de los recursos y acciones legales.

Por lo anterior, se advierte que las cuestiones alegadas por la accionante desembocan, sin duda, en la circunstancia de improcedencia de que trata el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política, en armonía con el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, en tanto que la protesta formulada hace relación a actos administrativos, cuyo debate acerca de su legalidad cumple suscitarlo ante los Jueces especializados competentes, a través de las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo, como son las de “ nulidad ” y “ nulidad y restablecimiento del derecho ”, para generar las determinaciones con las cuales se obtendría el propósito que en este escenario se persigue.

Así las cosas, emerge la imposibilidad de acceder a lo pretendido, en el sentido que se ordene al Fiscal General de la Nación designarla en la Seccional Bucaramanga, toda vez que el ordenamiento positivo establece otro medio de defensa judicial, situación frente a la cual es inviable la protección, dado el carácter subsidiario de la tutela, siendo incontrovertible el hecho que ya fue nombrada y que “ manifestó la aceptación del cago pero no la sede ” (fl. 34), sin que hubiera tomado posesión. 2.

Además, debe señalarse que tampoco puede dispensarse amparo transitorio, dado que dentro del referido proceso ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la peticionaria puede solicitar la suspensión provisional del acto acusado, lo que desvirtúa también la inminencia del perjuicio. Ahora bien, tal como lo informa en la impugnación la peticionaria y aparece acreditado al folio 101, frente a la Resolución 00280 de 10 de febrero de 2010 mediante la cual la Fiscalía General de la Nación revocó el nombramiento inicial, tiene los recursos de ley para controvertirlo, y además dicha circunstancia se produjo con posterioridad a la petición tutelar. 3.

Lo dicho en precedencia, es suficiente para confirmar el fallo de primer grado, sin que sea dable argumentar, que la discusión se circunscribe a aspectos constitucionales, pues, en las acciones contenciosas, que es el camino al que debe recurrir la interesada, igualmente es posible afrontar tal cometido. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.

Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y vinculado; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 2 Exp. 2010-00069-01