CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D.C., siete (7) de abril de dos mil diez (2010). Discutido y aprobado en Sala de 24-03-2010 REF. Exp. T. No. 68001 22 13 000 2010 00021 01 Se decide la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia proferida el 29 de enero de 2010, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala Civil-Familia, concedió parcialmente la acción de tutela promovida por Alfonso Velásquez Ferreira frente al Ejército Nacional de Colombia, el Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía y la Dirección General de Sanidad Militar.

EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1. El peticionario demandó, a través de apoderado especial, la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, a la salud y a la dignidad humana, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas, con sustento en los siguientes hechos relevantes: 1.1. Que prestó sus servicios como soldado profesional en el Ejército Nacional, desde el año 1999 y hasta el año 2008, época en la que se le dictaminó una disminución de su capacidad laboral del 41,23%, por parte de la Junta Médico-Laboral reunida el 27 de noviembre de ese año. 1.2.

Que una vez impugnado dicho dictamen ante el Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, por no haber valorado su afectación psíquica, el trastorno de estrés postraumático y las lesiones que padecía en la columna vertebral, rodilla derecha, nariz y fosas nasales, este organismo, el 28 de septiembre de 2009, estimó la discapacidad laboral en un 45,26%, pero se abstuvo de apreciar las patologías reseñadas, por no estar reconocidas en el acta de la Junta Médico-Laboral. 1.3.

Que ante esa omisión, solicitó a la Dirección General de Sanidad Militar la convocatoria de nueva Junta Médico-Laboral, a fin de que se revisaran tales patologías, pero fue negada en diciembre de 2009, arguyendo que esta procede sólo una sola vez, a menos que el afectado continúe al servicio de la institución y presente más adelante lesiones o afecciones diferentes (artículo 19 del Decreto 1796 de 2000). 1.4.

Que ante los intensos dolores en la zona lumbar, dorsal y extremidades inferiores, se ha visto forzado a consultar a un neurocirujano particular, pues a raíz de su desvinculación del Ejército Nacional le suspendieron el servicio de salud, no obstante estar a la espera de que se dictamine su actual estado psicofísico y se reconozca la pensión o la indemnización a que haya lugar. 2.

Solicitó, en consecuencia, que se ordene a las autoridades accionadas convocar nueva Junta Médico-Laboral para que califique las patologías psíquicas y neurológicas que dejó de valorar en el primer dictamen y se le reactive el servicio de salud hasta tanto se defina su situación jurídico-laboral. LA RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1.

El Jefe de la Sección Jurídica de la Dirección General de Sanidad Militar solicitó que se desestimara la demanda de tutela, al considerar que no era viable que acudiera a ella después de varios años ( sic ) de haber sido retirado del servicio. Además, informó sobre el procedimiento administrativo que debe surtirse para la práctica de los exámenes de retiro, incluido el trámite en caso de presentarse una disminución de su capacidad laboral, al cabo de lo cual coligió que al quejoso se le respetó el debido proceso, pues con la impugnación ante el Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía del dictamen de la Junta Médico-Laboral se agotó la vía gubernativa, correspondiéndole, por tanto, demandar el acto, de persistir en su desacuerdo, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en atención al carácter irrevocable y obligatorio que ostentan las decisiones de dicho organismo en segunda instancia. 2.

El Comandante del Ejército Nacional de Colombia y el Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía se abstuvieron de contestar la solicitud de amparo, pese a ser notificados legal y oportunamente. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal concedió solamente la tutela del derecho a la salud y ordenó a la Dirección General de Sanidad de las Fuerzas Militares reanudar el servicio médico al peticionario, hasta que recupere totalmente su salud, aduciendo que si bien perdió la calidad de afiliado con su retiro del servicio activo y no ostenta actualmente la condición de beneficiario del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, de acuerdo con los artículos 23 y 24 del Decreto 1795 de 2000, lo cierto es que la disminución de su capacidad laboral es el resultado de lesiones y afecciones de origen profesional.

Estimó que el debido proceso administrativo fue garantizado plenamente, pues, contrario a lo aseverado por el quejoso, las entidades accionadas sí valoraron las patologías echadas de menos, salvo la psicológica, pero porque no fue relacionada por el accionante en el pliego de antecedentes de retiro, ya que sólo hizo referencia a ella en el momento de impugnar la decisión de la Junta Médico-Laboral, de manera que el Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar, en tales circunstancias, debía abstenerse de emitir pronunciamiento alguno, por no existir sobre aquella una decisión de primera instancia. Finalmente, respecto de la nueva convocatoria de la Junta Médico-Laboral, consideró que no era viable porque, en primer lugar, el Decreto 1796 de 2000 la contempla sólo para los miembros activos y no para el personal desvinculado y, en segundo lugar, la situación del paciente no reúne las exigencias jurisprudenciales referenciadas en la sentencia T-602 de 2009 de la Corte Constitucional.

LA IMPUGNACION El apoderado del peticionario impugnó el fallo de primera instancia, insistiendo en que las autoridades accionadas, para denegar la nueva convocatoria de la Junta Médico-Laboral, interpretaron indebidamente el artículo 19 del Decreto 1796 de 2000, pues ignoraron que los numerales 4° y 5° de dicho precepto la autorizan “ cuando existan patologías que así lo ameriten ” y “ por solicitud del afectado ”, requerimientos cumplidos por su representado.

Enfatizó que si bien es cierto el accionante debía llenar una ficha en la que se consignan las dolencias que estimaba tener, también lo es que tales exámenes deben ser integrales, pues el profesional de la medicina es quien debe revisar y descartar patologías o, en su defecto, determinar las que no se hayan enunciado prima facie, pues considera que esa es la razón de ser de la experticia médica, con mayor razón tratándose de un soldado profesional que no tiene el rango ni la formación académica que le permitan registrar con precisión sus quebrantos de salud y realizar los procedimientos que en estos casos se requieren, de manera que era una obligación de los galenos que examinaron su estado de salud evaluar su condición psicológica, precisamente porque sus actos de combate contra la acción del enemigo lo convertía en un agente potencial de adquirir, entre otras patologías, el trastorno de estrés postraumático.

Finalmente, expresó su desacuerdo con el argumento, según el cual, el quejoso dispondría de otros medios de defensa judicial ante la jurisdicción contencioso administrativa, pues alegó que su poderdante, aparte de las dolencias no reconocidas que padece, se enfrenta al desempleo y al prolongado tiempo que demanda el proceso ordinario, sin pasar por alto que en este asunto no se está discutiendo el índice de pérdida de capacidad laboral, que si sería objeto del debate judicial sugerido, sino de la revisión de patologías dejadas de apreciar por el organismo médico-laboral de primera instancia, lo cual es factible dirimirlo en vía gubernativa, como lo ha intentado el postulante en tutela.

CONSIDERACIONES 1. La Corte ha pregonado de antaño que la acción de tutela es un mecanismo excepcional, instituido para la protección eficaz e inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que, en cuanto a ellas, se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva o alternativa de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos, a menos que estos se tornen ineficaces y el amparo sea invocado como instrumento transitorio para evitar un perjuicio irremediable 2.

En el presente caso, la Sala se ocupará exclusivamente de examinar lo relativo al carácter subsidiario de la acción de tutela, en la medida que el derecho a la salud fue objeto de protección constitucional y esta decisión no fue impugnada por las entidades accionadas. Puestas así las cosas, concluye la Corte que es inviable el amparo impetrado, toda vez que se estructura la causal de improcedencia prevista en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.

En efecto, no obstante advertir el defensor del quejoso, en su escrito impugnativo, que la controversia planteada en vía gubernativa y en sede de tutela no pretende alterar el índice de disminución de la capacidad laboral dictaminada a éste, cuestión que en su opinión debe dirimirse en el proceso que se adelante ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la Sala estima que tal aserto no es totalmente cierto, por cuanto la aspiración de que se convoque nuevamente a la Junta Médico-Laboral para que valore las patologías dejadas de evaluar, especialmente la psicológica, tiene como trasfondo aumentar el índice de discapacidad, a fin de obtener el reconocimiento de la pensión por invalidez o una indemnización más cuantiosa, pues así lo dejó entrever en su escrito de tutela, de suerte que si ese es el criterio del inconforme para determinar qué se debate en sede administrativa y qué en el estrado jurisdiccional, la conclusión que se impone es que tal controversia debe zanjarse por el juez natural y no por el de tutela.

Independientemente de lo esbozado, esta Corporación ha predicado, y lo reafirma en esta ocasión, que tratándose de actos administrativos, y el dictamen rendido por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía lo es, además de ser irrevocable, obligatorio y proceder contra el sólo las acciones jurisdiccionales pertinentes (art. 22 del Decreto 1796 de 2000), la acción de tutela, por regla general, es improcedente, salvo que sea utilizada como mecanismo transitorio para conjurar un perjuicio irremediable y cuando los medios judiciales ordinarios se tornen ineficaces, requerimientos que en este asunto no se cumplen, si se tiene en cuenta que el accionante no la invocó como tal, no acreditó siquiera sumariamente el daño grave e inminente y no desvirtuó la eficacia de la medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado, que eventualmente podría solicitar en caso de que hubiese demandado su nulidad y el restablecimiento del derecho (art. 152 C.C.A.).

En todo caso, es irrefragable para la Sala que de ser cierto que el procedimiento administrativo surtido por las autoridades accionadas no se ajustó a lo reglado en el Decreto 1796 de 2000 y está viciado por incompetencia o de otras supuestas irregularidades que podrían afectar el derecho de audiencia y defensa, tales anomalías debió atacarlas el quejoso en sede judicial, lo mismo que la negativa a convocar nuevamente la Junta Médico-Laboral Militar y de Policía para que dictaminara las patologías del peticionario dejadas de valorar, pues este aspecto también podía ser controvertido con ocasión de la impugnación judicial del dictamen rendido por el Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, dado que una de las reclamaciones formuladas contra la experticia de primera instancia fue precisamente la omisión de tal evaluación médica.

Finalmente, recuerda la Corte, que la acción de tutela no fue concebida para reemplazar los procesos judiciales previstos por el legislador, ni revivir términos y oportunidades dilapidadas, de manera que si el artículo 22 del Decreto 1796 de 2000 prevé que las decisiones del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía son pasibles sólo de las acciones jurisdiccionales pertinentes, a ello debía atenerse el accionante, sin que sea posible acudir a esta vía constitucional para promover o perpetuar una controversia que tiene asignada su propio escenario procesal.

En este orden de ideas, la Corte confirmará la parte de la sentencia impugnada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede, en la parte que fue objeto de impugnación. Comuníquese por el medio más expedito lo resuelto en esta providencia a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 10 POMC T-2010-00021-01