CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil diez (2010). Discutido y aprobado en Sala 15-12-2009 REF. Exp. T. No. 68001 22 13 000 2009 00553 01 Se decide la impugnación interpuesta por el accionado contra la sentencia dictada el 26 de octubre de 2009, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala Civil-Familia, concedió la acción de tutela promovida por Jhon Fredy Rincón Carrillo frente al Ejército Nacional -Dirección de Sanidad-, trámite al que fue vinculado el Ministerio de Defensa.

EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1. El peticionario demandó la protección de sus derechos fundamentales a la salud, en conexidad con la vida y la dignidad humana, presuntamente vulnerados por las autoridades públicas accionadas, con sustento en los siguientes hechos: 1.1. Que el 27 de julio de 2000, por el término de 18 meses, ingresó a prestar el servicio militar obligatorio; luego, el 28 de febrero de 2003, como soldado profesional, volvió a las filas del ejército habiéndosele asignado en varios lugares del país; por ejemplo, en San Vicente del Cagúan, Putumayo y El Caquetá, entre otros. 1.2.

Que el 22 de junio de 2003, luego de un enfrentamiento con un grupo guerrillero, concretamente, el frente 48 de las Farc, permaneció sin oír nada y, luego, por esa razón, fue valorado en la ciudad de Bogotá. En esta oportunidad se le manifestó que la situación padecida era consecuencia del enfrentamiento que tuvo lugar, pero que su estado de salud mejoraría. El 23 de octubre de 2003, le fue concedida una cita para la valoración correspondiente, sin embargo no pudo asistir, pues fue remitido al Departamento del Putumayo. 1.3.

Posteriormente, en dos oportunidades, le fue diagnosticado leishmaniasis cutánea, lo que generó que en el año 2008, fuera evacuado de la zona y, por petición suya, se le diera de baja, momento para el cual fue dejada constancia sobre aquel padecimiento y, además, de hipoacusia de oído izquierdo. 1.4. El 19 de marzo de 2008, en el Instituto Clínico de Salud, se le practicó una evaluación audiológica que generó como resultado una “ sensibilidad con predominio conductivo con caída severa a profunda en frecuencias agudas a nivel bilateral”. 1.5.

En el examen de retiro practicado en la ciudad de Bogotá, quedaron constancias de su estado de salud y, en ese momento, se describió un “descenso por agudeza”; “trastorno de agudeza visual” y “cicatriz por leishmaniasis parte frontal y brazo derecho”. El 6 de noviembre de 2008, le fue practicado un examen por la fonoaudióloga del Ejército y quedaron constancias sobre la existencia de hipoacusia sensorial moderada bilateral con descenso severo profundo entre agudeza de 3.000 UZ bilateral, resultado que no varió en el año 2009 cuando le fue repetido. 1.6.

En el mes de marzo de 2009, le fue practicado el examen de Logoaudiometría, por hipoacusia Bilateral Neurosensorial posible candidato a adaptación de audífonos; allí se conceptúo que la Hipoacusia bilateral sensorial con descenso severo en frecuencias de 4.000 HZ era de origen traumático y que ameritaba controles periódicos. 1.7. Refiere que por el hecho del retiro de la entidad militar, su familia quedó desamparada, pues dependían económicamente de él. 1.8.

Solicita en concreto que se ordene a las entidades accionadas que le sea practicado un examen de retiro, con el propósito de evaluar su estado de salud real, con miras a definir una eventual pensión de invalidez. 2. Solicitó, en consecuencia, que se ordene a las autoridades accionadas que en un breve término se autorice y realice el cubrimiento total del tratamiento, cirugías y suministro de medicamentos, a fin de conservar su vida en condiciones dignas, advirtiéndoles, de paso, que no deben incurrir en hechos similares, atentatorios de los derechos fundamentales, so pena de las sanciones previstas en el Decreto 2591 de 1991.

LA RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional informó que el accionante, ciertamente, estuvo vinculado a la institución y fue retirado del servicio por su propia iniciativa; que el examen médico obligatorio previsto en el Decreto 1796 de 2000, no le fue practicado por que el actor no concurrió dentro de los términos establecidos, sin que se haya justificado la razón para tal ausencia. Adicionó que el Decreto 1793 de 2000, establece que el examen de retiro debe practicarse a más tardar en el año siguiente a la baja y de tal situación era consciente el actor.

Que la tutela no puede ser utilizada para revivir los términos que se dejaron vencer, además que la acción constitucional resulta improcedente por no acatar el principio de la inmediatez. A su turno, el Ministerio de la Defensa Nacional informó que la comunicación recibida sobre la tutela interpuesta, le fue remitida al Director de Sanidad del Ejército Nacional por ser de su competencia. Por su parte, la Dirección de Personal – Sección Jurídica- se pronunció solicitando la negación de la tutela presentada, argumentando para ello que el accionante había resuelto, voluntariamente, retirarse de la entidad y, a la fecha, no reúne los requisitos para ser reincorporado.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal a-quo concedió la protección constitucional solicitada y, entre otras razones, expuso que el promotor de la tutela venía gestionando de tiempo atrás los exámenes necesarios para determinar su situación de salud y laboral, circunstancia por la cual no se viola el principio de la inmediatez. Además, invocando algunos pronunciamientos jurisprudenciales sobre el particular, afirmó que no había lugar a evitar la práctica del examen de retiro, pues, según los Decretos 1793 y 1796 de 2000, es un procedimiento obligatorio a cargo del ente oficial.

Además, el actor está pendiente de la práctica del examen de Inmitancia Acústica. Concluye el Tribunal aseverando que los problemas de salud del actor Rincón Carrillo sobrevinieron durante la época en que fue soldado del Ejército Nacional y, por ello, le asiste el derecho al examen reclamado. LA IMPUGNACION El Director Nacional de Sanidad del Ejército insistió en que los exámenes no fueron practicados por cuanto que el actor no asistió a ellos y no justificó la razón para tal situación. Además, el reclamo efectuado está por fuera del término indicado, pues su retiro se produjo en el año 2008, luego a esta data ya está por fuera del término concedido en el Decreto 1793 y 1796 de 2000.

Solicita, en conclusión, que la tutela sea negada. CONSIDERACIONES 1. La Corte ha reiterado, de manera constante, que la acción de tutela es un mecanismo extraordinario, instituido por la Constitución Nacional para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos.

Concerniente con el derecho a la salud, la Sala ha plasmado, observando la doctrina constitucional generalizada, que si bien, en línea de principio, no es susceptible de protección a través de éste mecanismo excepcional, dado su carácter prestacional, lo cierto es que su amparo procede en este escenario si se demuestra su conexidad con un derecho de raigambre fundamental, como la vida, la integridad personal o la dignidad humana, o si se trata de personas que por sus condiciones de debilidad manifiesta son sujetos de especial protección del Estado, como los niños, discapacitados y adultos mayores. 2.

En el caso bajo examen, la Corte considera que la protección reclamada es procedente, cual lo dispuso el Tribunal de primera instancia, en la medida que el examen requerido por el accionante, a cargo de los médicos especialistas, como presupuesto necesario para convocar la Junta Médico Laboral y así definir su situación frente a una posible indemnización o pensión de invalidez, aún no ha sido practicado, pese a que los plazos previstos en el Decreto 1796 de 2000 fueron ampliamente superados, sin que las autoridades accionadas justificaran su tardanza, trayendo consigo no solo el riesgo para su salud sino la afectación de su mínimo vital, en cuanto que con dicho concepto médico la Junta determinará si tiene derecho a indemnización alguna o a la pensión de invalidez.

Nótese que, en su contestación, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional memoró que los artículos 8 y 16 del precitado Decreto prescriben, de un lado, un término de dos (2) meses, contados a partir del día siguiente a la expedición del acto administrativo que produce la novedad, para realizar tanto el examen de retiro como todos los conceptos especializados que de él se deriven, so pena de que el interesado asuma su costo y, de otro, un plazo de noventa (90) días, siguientes a la fecha de entrega de dichos conceptos, para la realización de la Junta Médico Laboral, lapsos de tiempo incumplidos, si se tiene en cuenta que entre la fecha de notificación del acto de retiro (2008) y la de presentación del escrito de tutela (2009) transcurrieron más de doce (12) meses, y aún no se ha convocado a la Junta, precisamente por falta del concepto médico o de los exámenes a que haya lugar. 3.

Resáltase que, según los documentos allegados, el actor ha concurrido a las citadas señaladas y ha mostrado interés en la práctica de los exámenes que le conduzcan al concepto de la Junta Médica, empero, por diferentes razones, no atribuibles a él de manera exclusiva, no ha sido posible recaudar los mismos. En este orden de ideas, la Corte confirmará, integralmente, el fallo objeto de impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.

COMUNICAR por el medio más expedito lo resuelto en esta providencia a los interesados y remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. WILLIAN NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 9 POMC T-2009-00553-01