CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrada Ponente RUTH MARINA DIAZ RUEDA Bogotá D. C., tres (3) de junio de dos mil nueve (2009). Ref: Exp. N° 68001-22-13-000-2009-00161-01 Se decide la impugnación interpuesta frente al fallo de 16 de abril de 2009, proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga que negó la tutela instaurada por Heiner Andrey Barrera Sierra contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- y la Comisión Nacional del Servicio Civil.

ANTECEDENTES 1. El actor solicitó la protección de sus derechos al debido proceso, trabajo y a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos; en consecuencia deprecó la orden para que la demandada, sin reparar en la estatura, autorice su continuidad en el trámite de selección para el cargo de "dragoneante en el INPEC". Como sustento de lo anterior, adujo que: Mediante la convocatoria 054 de 2008, las autoridades acusadas "fijaron un concurso de méritos público para acceder al cargo de dragoneante", para el cual Heiner Andrey Barrera Sierra se inscribió, y luego presentó la totalidad de pruebas exigidas, obteniendo nota aprobatoria.

En febrero de 2009 acudió a los exámenes médicos, cuyos resultados, publicados en marzo siguiente, "arrojaron un puntaje de 93 y un resultado en las médicas (sic) con restricción por no reunir los requisitos de aptitud médica solamente por estatura mínima de 1.65 mts, para hombres", situación que se reiteró con la valoración efectuada en la Clínica Carlos Ardila Lulle, "la cual dio como resultado 1.64.5 mts".

La Comisión Nacional del Servicio Civil, sobre la base de no cumplir la exigencia de la "estatura", le negó continuar en el proceso de selección, lo que no solo es contrario a lo consagrado en el artículo 119 del Decreto 407 de 1994, sino a "los derechos fundamentales de rango constitucional". Para participar en el referido concurso tuvo que erogar una suma superior a los $800.000, y renunciar al trabajo que en su momento tenía (folios 1 a 5). 2.

La Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso a la prosperidad del amparo, porque "la inconformidad del accionante tiene su fundamento en los contenidos de la Convocatoria 054 de 2008, acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto que a la fecha produce sus efectos normativos en razón a que no ha sido declarado nulo ni suspendido provisionalmente"; agregó que "si el reclamo sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales reside en dicho acto administrativo, no es la acción de tutela la vía para resolver las inconformidades planteadas" (folios 21 a 25).

Por su parte, el INPEC pidió la negativa de la tutela con estribo en que "la exclusión del accionante del proceso de selección tuvo como causal la aplicación de un criterio objetivo previamente establecido (convocatoria) que no puede ser calificado como arbitrario o irrazonable y, en consecuencia, a su empleo en este caso particular no puede atribuírsele la vulneración de los derechos fundamentales invocados" (folios 32 a 38).

LA SENTENCIA ATACADA El a quo denegó el amparo invocado porque “el requisito relacionado con la estatura del participante para acceder al cargo de dragoneante del INPEC, respecto de los hombres, no vulnera los derechos fundamentales, al estar por debajo del promedio nacional y las funciones de dicho cargo, no aconteciendo lo mismo en relación con las mujeres, ya que el mínimo de estatura exigido respecto de dicho género, supera el promedio en Colombia" (folios 39 a 49).

LA IMPUGNACIÓN El quejoso impugnó la citada determinación, con similares argumentos a los expresados en el escrito introductor (folios 57 a 67). CONSIDERACIONES 1. Dentro del presente asunto, el actor aduce que las accionadas vulneraron sus derechos fundamentales, al pedirle como requisito para acceder al cargo de dragoneante en el INPEC, una estatura de 1.65 mts, desconociendo así que había satisfecho todas las pruebas realizadas, incluida la valoración médica. 2.

Para la Corte, la problemática planteada no ha sido ajena, y en torno a ella, en línea de principio ha señalado que las discusiones relacionadas con los actos administrativos proferidos en el aludido concurso público, deben ser discutidas en el escenario de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, esto es, que se han negado los amparos deprecados frente a la existencia de otro medio de defensa judicial (entre muchas, sentencia de 8 de septiembre de 2008, exp. 2008-00167-01). 3.

Recientemente, sin embargo, la Sala tuvo la oportunidad de replantear el tema, tratándose de mujeres que fueron excluidas del proceso de selección, bajo el supuesto de no satisfacer la estatura mínima fijada en la convocatoria, esto es, 1.60 mts; allí se estimó que tal requisito no se demostró como “razonable y proporcional”, y por lo tanto derivaba contrario al derecho a la igualdad.

En efecto, la Corte en fallo de 19 de mayo de 2009, señaló: "Desde esa perspectiva, si bien la promotora del amparo cuenta con las acciones contenciosas para controvertir la legalidad del Acuerdo que fijó las reglas de la convocatoria realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer empleos de carrera administrativa en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, entre estas, la estatura mínima requerida y del acto administrativo que la declaró no apta por no cumplir la mencionada exigencia, advierte la Sala que dadas las particularidades del caso concreto y acogiendo la posición sentada por la Corte Constitucional en sentencia T-1266 de 18 de diciembre de 2008, no puede entenderse como idóneo y efectivo el referido medio de defensa, teniendo en cuenta que para cuando se produzca el fallo que concluya la controversia en esa jurisdicción, la actora podría haber superado el límite de edad que se requiere para ingresar a Institución querellada, esto es, tener entre 18 y 25 años al momento de su nombramiento, conforme lo prevé el numeral 2° del artículo 119 del Decreto 407 de 1994, que estableció el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario.

"3. Por otra parte, es evidente que si la mencionada Convocatoria definió como uno de los requisitos de selección una estatura mínima de 1.65 mts. para hombres y 1.60 mts. para mujeres, y los estudios de antropometría muestran que la estatura promedio en nuestro país de los nacidos entre 1980 y 1984 es de 1,70 para los primeros y 1,58 para las segundas, no resulta razonable ni proporcional que para que éstas puedan aspirar al cargo de dragoneantes se les exija tener una estatura superior al promedio nacional, cuando a las personas del sexo masculino se les pide una que está por debajo del mismo rango o patrón de medición, constituyéndose a todas luces en un parámetro de altura discriminatorio en cuanto al género femenino, que por demás no se acompasa con el artículo 77 ibídem, que señala que “[l]a Carrera Penitenciaria y Carcelaria es un sistema técnico de administración de personal, que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer a todos los colombianos igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público, la capacitación, la estabilidad en sus empleos y la posibilidad de ascender en la carrera, conforme a lo establecido en este estatuto”.

(Subrayas fuera del texto); aunado al hecho de que no se encuentra demostrado con una prueba contundente o con apoyo científico que dicho requisito sea determinante para el ejercicio de las funciones propias del cargo, esto es, que permita justificar la necesidad de tal requerimiento. "4. Entonces, como lo anteriormente expuesto permite colegir que en el asunto que convoca la atención de la Corte, las acciones contenciosas de que podría hacer uso la peticionaria no son un instrumento idóneo y efectivo para la defensa del derecho a la igualdad y acceso a cargos públicos, el mecanismo excepcional de la tutela se erige como medio eficaz e inmediato para frenar el trato discriminatorio de que fue objeto y la restricción para acceder a cargos públicos sin justificación alguna.

"5. En consecuencia, se impone revocar el fallo impugnado y, en su lugar, conceder el amparo de las garantías fundamentales invocadas, para que las entidades accionadas una vez dejen sin efecto la decisión que excluye a Ana Paola Castro Ortiz de la convocatoria 054 de 2008, por no cumplir el requisito de la estatura mínima exigida, adopten las medidas necesarias para que la promotora de la queja continúe con las etapas siguientes del concurso" (resaltado fuera del texto). 4.

A partir de lo consagrado en el artículo 13 de la Constitución Nacional, la regulación de las diferencias no puede estar justificada en "razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica"; así surge el principio de no discriminación, que prohíbe toda distinción hecha sobre bases no razonables, irrelevantes o arbitrarias.

De tal forma que el legislador, o las autoridades administrativas -en el marco de sus facultades- que quieran regular un aspecto determinado de la vida en una sociedad organizada y civilizada, verbigracia los concursos para acceder a un empleo público, deben justificar racional y suficientemente las prescripciones que establezcan una diferenciación, si eventualmente ellas excluyen a un grupo de personas.

Como atrás se indicó, el sub-lite hace relación a una persona del género masculino que aspira al cargo de "dragoneante", quien fue descartada del proceso público de selección al que se inscribió, con sustento único en que no satisfizo el requisito de estatura de 165 centímetros; dicho parámetro, que se dice objetivo por el INPEC, en razón de aparecer consagrado en una norma aplicable al universo de los concursantes, para la Corte no puede asumirse como "justificado y razonable" en el caso concreto del actor, toda vez que el mismo superó todas las pruebas, incluida la médica, y las autoridades demandadas no soportaron la carga probatoria de desvirtuar que el margen de 0.5 centímetros que le faltó al aspirante, resultara relevante para el buen desempeño de las funciones de "Dragoneante". 5.

Finalmente, es de observar que esta Corporación ya había establecido que la talla constituye un criterio de selección reprochable, cuando no está “probada la necesidad del requisito o este carece de importancia para la función que ha de desempeñarse”, luego, en dichas condiciones, esta particular especie se asume en la jurisprudencia antes citada, pues, igualmente no aparece "demostrado con una prueba contundente o con apoyo científico", el retiro de que fue objeto Heiner Andrey Barrera Sierra. 6.

Por lo anterior, se revocará el fallo impugnado, y se accederá a la protección solicitada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA el fallo impugnado, para en su lugar conceder el amparo impetrado. En consecuencia, se ordena a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al INPEC, que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de esta providencia, reincorporen al actor al proceso de selección para el cargo de dragoneante, sin que se considere como requisito su estatura.

Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y vinculados; y, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 2 Exp. 2009-00161-01