CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá, D.C., dieciséis de junio de dos mil nueve (Discutido y aprobado en sesión de 3 de junio de 2009) Ref.: Exp. No. 68001-22-13-000-2009-00155- 01.

Se decide la impugnación interpuesta contra el fallo proferido el 16 de Abril de 2009, por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante el cual se negó la acción de tutela formulada por Jesús Alberto Sandoval Beltrán contra la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC- y el Instituto Nacional Penitenciario -INPEC-.

ANTECEDENTES 1. La CNSC, mediante Convocatoria número 054, inició el proceso de elección para proveer el cargo de dragoneante del cuerpo de custodia y vigilancia en el INPEC. Ante esa convocatoria Jesús Alberto Sandoval Beltrán realizó la oportuna inscripción y cumplió con la mayoría de los requisitos previstos en las diferentes fases, salvo lo relacionado al cumplimiento de la prueba de exámenes médicos, porque presenta asimetría facial motora, hematuria y orina en la sangre.

De modo que en los resultados publicados en la página web de la CNSC en el listado de aspirantes que presentaron reclamación figura con esa restricción. Por tal causal de ineptitud, el gestor del amparo no continuó en el proceso. 2. Con base en lo anterior, instauró la acción de tutela con fundamento en que ve en el actuar de la administración una abierta violación de los derechos fundamentales a la participación, la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad de trato, al debido proceso, a la no discriminación laboral, el libre acceso a cargos y funciones públicas, por parte de las referidas entidades.

Consideró que el requisito de asimetría facial, es ilegal y discriminatorio, pues el Decreto 407 de 1994, el cual establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, no estipula o exige tal condición para acceder al cargo. Aseveró que contra el resultado asimétrico y de orina, presentó reclamación y se ordenó practicar nuevamente el segundo de los exámenes, pero el galeno no le permitió con el argumento de que aún conservaba la deficiencia facial.

Agregó que el 17 de marzo de 2009, aparece el listado de reclamaciones médicas y registra “CON RESTRICCIÓN”, es decir se le siguen vulnerando sus derechos. Sostiene que su exclusión atenta contra la dignidad humana y la condición exigida no hace la persona mejor o mal funcionario por no tener perfil de modelo, pues sus capacidades son las que cuenta al momento de ejercer el cargo. 3.

El INPEC, pidió desestimar las pretensiones al expresar que la convocatoria número 054 de 2008, se subordinó a los parámetros establecidos en el artículo 209 constitucional, por lo cual, es ley para las partes, permitiendo así desde el inicio, que los aspirantes estén enterados de las reglas de juego y por consiguiente las acepten al momento de la inscripción. De igual forma, evocó una sentencia de la Corte Constitucional que no considera violatorio de los derechos fundamentales argüidos, la estipulación de requisitos por parte de la administración, los cuales no tienen por objeto crear una situación jurídica para nadie en particular, sino el de trazar en forma general las condiciones en que se llevaría a cabo el proceso de selección, así como los presupuestos que deben satisfacer todos los aspirantes en consideración de los fines de interés público que se pretendan satisfacer.

Finalmente, expuso que “el requisito censurado tiene como fin facilitar a la entidad, la conservación de la disciplina de la población carcelaria en los diferentes procedimientos inherentes al ejercicio de sus competencias, lo cual a su vez, asegura, favorece la seguridad de los reclusos, así como de los funcionarios responsables de la custodia”.

De modo que -dice- no se trata de una restricción caprichosa o arbitraria. 4. En el mismo sentido, la CNSC, se opuso a la demanda, recordando que el concurso de mérito es una actividad reglada, que desde el comienzo, da conocer a los aspirantes las normas que regulan el desarrollo del mismo y que en el caso concreto se advirtió lo siguiente “tener aptitud médica, psicológica y física para el debido desempeño del cargo certificada por la entidad que disponga la CNSC.

El costo de los exámenes estará a cargo del aspirante (Decreto Ley 407 de 1994 reglamentado por la Resolución N° 02006 del 26 de febrero de 2008)”. Pone de presente que el accionante ejerció su derecho de defensa y por ello se permitió practicar de nuevo el examen que a la postre conformó el diagnostico de asimetría facial arrojada en el análisis inicial.

Finalmente, alude a la reiterada jurisprudencia constitucional sobre la materia, para indicar que cuando las entidades rechazan a los aspirantes que no cumplan con los requerimientos señalados, no violan los derechos de aquellos si deciden su exclusión, siempre que los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos acerca de los requisitos exigidos, que el proceso de selección se halla adelantado en igualdad de condiciones y que la decisión correspondiente se hubiese tomado con base en la consideración objetiva en torno al cumplimiento de las reglas aplicables.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó la solicitud de amparo, pues estimó que la acción de tutela no fue instituida para atacar actos de carácter general, porque ello corresponde a la jurisdicción contenciosa administrativa y que los objetivos señalados en la Convocatoria 054 de abril de 2008 no vulnera derechos fundamentales, ya que el aspirante que presente alguna alteración medica, psicológica o psiquiatrita que no le permita desarrollar normal y eficientemente su actividad, será considerado con “restricción” lo cual motiva su exclusión. Situación dentro de la cual se enmarca el gestor del amparo por concurrir en él asimetría facial, la cual esta debidamente establecida en las disposiciones que regulan el ingreso sin que en ellas se especifique la clase de alteración de la medida de la cara.

Así mismo, dijo que a pesar de que exista otra opinión particular respecto de la situación médica del actor, ello es un tema que se escapa a la acción constitucional, pues el trámite expedito no permite realizar ese tipo de ponderación que requiere una serie de probanzas que deben ser debatidas ante el juez natural. Señaló, además, que la causal de exclusión del accionante es razonable y proporcional, aunado a que el mismo fue conocido con anterioridad debiendo asumir el riesgo de la exclusión. Finalmente, estimó que tampoco hay violación a los derechos al trabajo y acceso a funciones públicas, porque el proceso de selección es una mera expectativa para ingresar a la carrera y la exclusión fue una consecuencia lógica y razonable del proceso selectivo.

De otro lado, -indicó- si no se hizo un segundo examen de orina para validar la persistencia de alguna patología por presentar aún la asimetría, no puede calificarse como violación ya que éste aspecto era suficiente para la descalificación. LA IMPUGNACIÓN El accionante mantiene su inconformidad, pues -dice- que el Tribunal ha incurrido en una vía de hecho judicial, al desconocer la Ley y no corroborar que el requisito exigido resulta inaplicable.

Señaló que conforme al concepto emitido por cirujano se puede concluir que no se presenta signos de parálisis, ni asimetría facial, prueba ésta que desechó el Juzgador. Destaca que las prueba pedidas no se practicaron en primera instancia y una vez interpuso la acción de tutela se ordenó evacuar el examen de orina, pero a la fecha no sabe el resultado.

Por otra parte, evoca la sentencia de la Corte Constitucional T-1266 de 2008, con el fin de respaldar sus pedimentos. De igual forma reclama el mismo trato que se le dio a una aspirante con presencia de una escoliosis. CONSIDERACIONES A juicio de la Corte, en principio es reprobable constitucionalmente que un candidato sea discriminado por el aspecto de su rostro o por las huellas de alguna patología, si es que funcionalmente no impide el desempeño de las tareas propias del cargo.

Por ello que es odiosa toda discriminación meramente estética y debiera recibir la censura constitucional para asegurar la igualdad de derechos de quien pueda resultar excluido solo por su apariencia. Ciertamente la Corte en pretérita ocasión expresó que “ ese tipo de medida, no cumple ningún fin constitucional concreto y, en todo caso, existen otros medios que permiten determinar, con mayor certidumbre, la idoneidad de los aspirantes dentro del proceso de selección, esto es, que en las condiciones de ahora, la exigencia en mención tampoco representa un instrumento estrictamente necesario y efectivamente conducente para la selección del personal que pretende ingresar a la carrera penitenciaria y carcelaria ” (Sentencia de 28 de mayo de 2009, Exp.

N°. 5001-22-14-000-2009-00074-01). Aunado a lo anterior, es de advertir que la restricción por alguna asimetría facial, tampoco resulta proporcional, pues encierra una forma de diferenciación odiosa que no sólo puede quebrantar el derecho a la igualdad, sino además la posibilidad de acceder a un cargo público, esto es, que podrían verse transgredidas garantías de rango superior sin que medie una justificación aceptable, en contravía de lo que la propia Constitución establece en el artículo 209, a cuyo tenor, “ la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”.

No obstante, en el presente caso el aspirante padece una patología que registran sus exámenes clínicos y cuyos alcances no se han dilucidado por lo que de pronto no es arbitraria la determinación, sin perjuicio de que superada la duda sobre el estado clínico del aspirante, se reconsidere su participación sin pretextar en ningún caso la sola apariencia como factor de discriminación. En efecto, con ocasión a la reclamación que formuló el accionante contra el resultado de los exámenes médicos, se autorizó una nueva valoración de esta clase, practicándose el parcial de orina, pero según el escrito de impugnación, ignorándose el resultado.

De modo, que sin saber las consecuencias de tal análisis resulta inoportuna la exclusión del participante. En ese orden de ideas, se revocará el fallo de primer grado y, en su lugar, se concederá el amparo solicitado. Por ende, se ordenará a la Comisión Nacional del Servicio Civil que deje sin efectos la decisión de excluir al accionante del proceso de selección iniciado con la Convocatoria 054 de 2008, hasta tanto se obtenga el resultado del examen de orina, pero en todo caso la accionada no podrá utilizar el criterio de la asimetría facial para excluir al accionante del proceso de selección. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas.

En consecuencia, se ordena a la Comisión Nacional del Servicio Civil que deje sin efectos la decisión de excluir al accionante del proceso de selección iniciado con la Convocatoria 054 de 2008, hasta tanto se obtenga el resultado de la segunda prueba de citoquímico de orina, sin que pueda acudir al criterio de asimetría facial motora para excluirlo del proceso.

Comuníquese telegráficamente esta decisión a los interesados y envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR (En comisión de servicios) RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA (En comisión de servicios) ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA 8 E.V.P. Exp.

No. T-68001-22-03-000-2009-00155-01. _1202878250.bin