CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: WILLIAM NAMÉN VARGAS Bogotá, D. C., veintinueve (29) de abril de dos mil nueve (2009) Discutida y aprobada en Sala de veintinueve (29) de abril de dos mil nueve (2009) REF.: 68001-22-13-000-2009-00084-01 Se decide la impugnación interpuesta por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación frente al fallo de tutela de 5 de marzo de 2009, proferido por la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro de la acción de tutela promovida por Claudia Patricia Gómez Guzmán contra la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de Administración de la Carrera en la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES 1. Invocando la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y de los derechos de acceso a la carrera de la Fiscalía para el desempeño de la función pública y a cargos públicos, la gestora del amparo solicitó ordenar al ente accionado proceder en forma inmediata a efectuar su nombramiento y posesión en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito del registro definitivo de elegibles conformado como resultado del concurso público de méritos para proveer cargos de la Fiscalía General de la Nación. 2.

Fundamentó sus peticiones la accionante, en síntesis, así: (a) Se inscribió al concurso de méritos convocado por la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, para el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, habiendo superado las etapas previstas en la convocatoria 002 de 2007, ubicándose en el registro de elegibles en el puesto 347 del orden descendente; y dado que otros aspirantes obtuvieron el mismo puntaje, su lugar exacto en el registro definitivo puede ser anterior, según acuerdo No. 007, publicado el 24 de noviembre de 2008, acto con el cual se agotaron todos los trámites del concurso de méritos.

(b) A pesar de haber elevado solicitudes a la Fiscalía General de la Nación reclamando su derecho a ser nombrada en cargo de carrera dentro de esa institución, de acuerdo con el ordenamiento constitucional y legal, y decisiones de la Corte Constitucional al respecto, su petición no fue atendida. (c) La entidad accionada ha desconocido que los nombramientos en periodo de prueba deben hacerse a la mayor brevedad posible una vez publicado el registro de elegibles, y en todo caso no después de diez (10) días, como lo dispone expresamente el artículo 32 del Decreto- Ley 1227 de 2005 reglamentario de la Ley 909 de 2004, orientadora de todos los concursos de carrera, pues el Acuerdo 01 de 2006, regulatorio del proceso de selección para fiscales, en su artículo 23 omitió señalar el término para que se produjeran los nombramientos con base en el registro de elegibles.

(d) El aludido término de diez días feneció y su nombramiento para el momento de presentación de la demanda de tutela no se había producido ni mucho menos notificado por las vías pertinentes, por lo que se trata de un retardo injustificado lesivo de sus derechos fundamentales. (e) Se está en la espera de la promulgación por parte del Presidente de la República del acto legislativo número 23 de 2008 Senado y 259 de 2008 Cámara, que busca adicionar el artículo 125 de la Constitución, donde se dispone la inscripción en carrera de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público, entre otros, de los servidores de la Fiscalía General de la Nación, suspendiendo los trámites relacionados con los concursos que actualmente se están adelantando, lo cual podría afectar sus derechos fundamentales si el nominador interpreta erróneamente el valor del Acto Legislativo frente al concurso de méritos o en el evento de que éste sea suspendido.

(f) Desde hace más de trece (13) años desempeña el cargo de Fiscal Delegado ante los Juzgados Penales Municipales de Bucaramanga, y aspira ser nombrada como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de dicha ciudad, donde tiene establecida su vida profesional, social, académica, docente y su núcleo familiar, como madre de dos hijos, uno de ellos de 9 años de edad en escolaridad primaria.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal concedió la pretensión tutelar de la accionante a ser nombrada de inmediato en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito y a su consecuente posesión, porque consideró que ello quebrantaría el derecho de quienes están en mejores posiciones en la lista de elegibles y de aquellos que comparten su mismo lugar; sin embargo, concedió protección al derecho fundamental del debido proceso y, al efecto ordenó a la Fiscalía General de la Nación en un término máximo de dos (2) meses, siguientes a la notificación de la sentencia de tutela, definir los empates y demás situaciones a que haya lugar, para depurar el registro definitivo de elegibles, cumplido lo cual, y en firme el acto administrativo que así lo dilucide, el precitado ente deberá dentro de un plazo no superior a un (1) mes efectuar los nombramientos pertinentes.

Como sustento de su decisión señaló que el Acuerdo 01 de 2006 regulador del proceso de selección para proveer cargos en la Fiscalía General de la Nación por concurso público de méritos no fijó un término para depurar el registro de elegibles, ni para realizar los nombramientos a que haya lugar, omisión que viola el debido proceso administrativo de la accionante, toda vez que desde la publicación del aludido registro, 24 de noviembre de 2008, han pasado más de tres meses sin que tal labor haya concluido, actuación que puede tornarse indefinida en el tiempo ante la falta de determinación de plazos al respecto.

LA IMPUGNACIÓN El Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación impugnó el fallo, manifestando básicamente que la tutela es improcedente porque existen otros mecanismos judiciales de defensa, destacando el carácter individual de la acción de tutela su efecto exclusivamente inter partes y la no consideración en el fallo atacado de las diferencias entre ésta y las acciones de grupo; señaló que dada la ubicación de la accionante en el listado de elegibles (puesto 347) no era posible realizar el nombramiento sin violar los derechos fundamentales de quines se encuentran por delante en el listado de elegibles; que el fallo del Tribunal carece de motivación, por cuanto no argumentó los motivos por los cuales amparó el derecho al debido proceso; y, finalmente destacó que el juez de tutela carece de competencia para emitir fallos que trasciendan la órbita inter partes.

CONSIDERACIONES La acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Carta Política tiene por finalidad primordial la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración merced a la acción u omisión de las autoridades públicas o, en determinadas hipótesis, de los particulares. En el asunto que ocupa a la Sala, del libelo genitor de la acción emerge que la promotora del amparo pretende por esta vía excepcional que la entidad accionada la nombre y posesione de manera inmediata en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, por haber superado las fases del concurso de méritos de que trata la convocatoria 002 de 2007, como resultado del cual obtuvo 71 puntos porcentuales que la ubicaron en el puesto 347 del orden descendente, compartido con otros aspirantes que alcanzaron el mismo puntaje, pues a pesar de que el 24 de noviembre último fue publicado el registro definitivo de elegibles y haber solicitado el nombramiento, ello no fue atendido.

Advierte la Corte que pretensión en el sentido anotado resulta inadmisible en esta sede constitucional, toda vez que no es posible alegar vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados, cuando quiera que están de por medio los derechos y demás garantías de los restantes aspirantes a ser nombrados en cargos de carrera de la Fiscalía General de la Nación, por estar incluidos en el registro de elegibles y hallarse en igualdad de condiciones de la accionante u ostentar mejor posición por haber obtenido puntajes superiores, casos en los cuales es necesario decantar la información y las situaciones particulares de empate en los puntajes finales para proceder a realizar los nombramientos, tal como lo manifestó el ente accionado al replicar la demanda de tutela.

De esa manera, la publicación del registro de elegibles no genera automáticamente el derecho de los allí incluidos a ser nombrados en los correspondientes cargos, ya que es indispensables agotar las situaciones administrativas que se puedan presentar, con miras a respetar el orden descendente del puntaje obtenido de cada uno de los aspirantes que lo conforman, labor que si bien debe atenderse dentro de un término razonable, no puede pasar desapercibido la dimensión de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, la cantidad de candidatos que al igual que la accionante superaron las fases del concurso y las vacantes a proveer a nivel nacional.

Sumado a lo anterior, tampoco se observa agravio de las demás garantías esenciales reclamadas, porque, como lo señala la interesada, no está ubicada en el primer puesto del registro de elegibles sino en el 347 del orden descendente, por lo que, como lo ha indicado esta Sala de la Corte al resolver asuntos análogos, es apenas natural que deba esperar la designación de los anteriores a ella, “porque si así no fuera, se estarían vulnerando los derechos de aquellos al quitarles el turno que ganaron, tanto más si, según las reglas del concurso, ‘la provisión de los cargos se efectuará en estricto orden descendente de puntaje´” (sent. 26 de febrero de 2009, exp. 2008-00576-01; reiterada, sent. 9 de marzo de 2009, exp. 2008-00528-01).

Igualmente se destaca que la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación en respuesta a la demanda de tutela puso de presente que actualmente se encuentra adelantando las actividades correspondientes al procedimiento de nombramientos, a cuyo efecto la oficina de personal debe verificar comprobar y definir un conjunto de datos relativos a los aspirantes, para de esa manera culminar la vinculación de las personas a los cargos de la institución, en aras de cumplir lo ordenado por la Corte Constitucional y garantizar la eficiencia y eficacia de las gestión a su cargo, situación que razonadamente lleva a concluir el interés de la accionada de iniciar en el menor término posible los nombramientos de los aspirantes que obtuvieron los mejores puntajes en el concurso de méritos en el orden descendente según las reglas de éste, lo que prima facie descarta una conducta omisiva de la autoridad pública accionada vulneradora de los derechos fundamentales reclamados.

De otra parte, al no obrar prueba en el expediente de haber formulado la interesada ante la autoridad acusada reclamo por el nombramiento que aspira obtener por este mecanismo de protección subsidiario y residual, resulta inviable pretender del Juez Constitucional el reconocimiento de tal derecho, aún como mecanismo transitorio, porque tampoco acreditó estar frente a una situación generatriz de un perjuicio irremediable o de trato discriminatorio injustificado con relación a otro u otros aspirantes.

Consecuente con lo expuesto, no procede conceder el amparo impetrado y, por ende, se revocará el fallo objeto de impugnación. DECISIÓN Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA el fallo de fecha y origen prenotados y, en su lugar, niega el amparo constitucional solicitado.

Notifíquese lo decidido a los interesados por el medio más expedito posible. Remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 9 WNV.

Exp. 68001-22-13-000-2009-00084-01