República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil nueve (2009) Discutido y aprobado en Sala de 22-04-2009 REF. Exp. T. No. 68001 22 13 000 2009 00083 01 Decídese la impugnación interpuesta contra la sentencia dictada el 5 de marzo de 2009, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala Civil-Familia, concedió la solicitud de tutela presentada por Juan Carlos Reyes Gómez frente a la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de Administración de Carrera de esa entidad.

EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1. El peticionario demandó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo y a la igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos de la Fiscalía General de la Nación, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas, en el concurso público de méritos convocado para proveer el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales de Circuito.

POMC T-2009-00083-01 9 2. Sustentó su petición en los siguientes hechos: 2.1. Que la Fiscalía General de la Nación, a través de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera, con la cooperación económica de la Unión Europea y el apoyo técnico de la Universidad Nacional de Colombia, y fundamentada en la Ley 938 de 2004, el Acuerdo 01 de 2006 y las sentencias T-131 de 2005 y C-279 de 2007 de la Corte Constitucional, convocó a los interesados a inscribirse en el concurso público de méritos para proveer 732 cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales de Circuito, a nivel nacional, en el cual participó el peticionario, obteniendo un resultado finat de 68 puntos, que le significó el puesto 628 en el registro definitivo de elegibles, aprobado mediante Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008. 2.2.

Que pese a haber solicitado al Fiscal General de la Nación su nombramiento en uno de los cargos convocados, dado que adquirió ese derecho, su petición no fue atendida, desconociendo el plazo de 10 días que le otorgaba el artículo 32 del Decreto Ley 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, disposición aplicable por analogía ante el vacío normativo del Acuerdo 01 de 2006, que regula ese proceso de selección. 2.3.

Que ante la inminente promulgación del proyecto de Acto Legislativo número 23 de 2008 Senado y 259 de 2008 Cámara, por el cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución Nacional y se autoriza de manera extraordinaria la inscripción automática en carrera de los servidores de la Fiscalía General de la Nación que vienen desempeñando el cargo en provisionalidad, lepodría afectar sus derechos fundamentales si la autoridad nominadora reconociere su carácter oponible al aludido concurso de méritos, pues la consecuencia inmediata de su entrada en vigencia, según versión de sus promotores, seria la suspensión de éste, no obstante haberse consolidado con la publicación del registro de elegibles, antes del 31 de diciembre de 2008, como lo dispuso la Corte Constitucional en sentencia C-878 de 2008. 2.4.

Que el retardo en el nombramiento de los 732 aspirantes que ocuparon igual número de puestos en el registro de elegibles es injustificado, dado que la planta de personal global y por Secciona' fue ajustada desde el año 2005 y el desempate de algunos participantes en sus puntajes no requería de un trámite engorroso, aparte de que desconocía la sentencia dictada el 4 de octubre de 2001 por la Sección Tercera del Consejo de Estado en el expediente ACU-2001-0357-01, no quedándole otro recurso judicial que la acción de tutela para evitar que se consumara un perjuicio irremediable y se sacrificaran los derechos invocados. 3.

Solicitó, en consecuencia, que se ordenara a la entidad accionada efectuar su nombramiento del registro definitivo de elegibles, en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales de Circuito y, como medida provisional, el congelamiento de la planta de personal incluida en las convocatorias, especialmente la del cargo al cual aspira. LA RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA La apoderada especial de la Fiscalía General de la Nación se opuso a la protección reclamada, en atención a que actualmentedicha institución adelanta las actividades correspondientes al proceso de nombramiento, que involucra 11 pasos, los cuales promete cumplirlos cabalmente y a la mayor brevedad posible, a fin de garantizar una gestión eficiente y eficaz de esa entidad, pues estimó que, si bien es cierto los aspirantes que se hallan en el registro de elegibles, dentro del rango de cargos a proveer, tienen derecho de ser designados, su nombramiento no es automático ni inmediato, ya que es necesario ajustar la planta global, decantar la información relativa a la opción de sedes territoriales y definir el desempate en el puntaje final de varios participantes.

Respecto de la amenaza que representaba la promulgación del Acto Legislativo 01 de 2008, manifestó el ente accionado que ésta se efectuó en el Diario Oficial del 28 de diciembre de ese año y que su vigencia no tendría incidencia alguna en el concurso del área de fiscalías, pues éste finalizó y publicó el registro de elegibles el 24 de noviembre de tal anualidad, creando el derecho a ser nombrados en cabeza de las personas dentro del rango de elegibles, tal como lo conceptuó la Comisión Nacional del Servicio Civil el 31 de enero de 2009.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal concedió el amparo deprecado, con fundamento en que, de un lado, el derecho al trabajo del accionante fue vulnerado, al ver frustradas sus aspiraciones, por no expedirse la lista de elegibles (sic) en el plazo previsto en el cronograma y, del otro, que la excusa expresada por la entidad accionada no es plausible, toda vez que desconoció el debido proceso, pues desde la fecha en que se publicó el registro definitivo de elegibles hantranscurrido 3 meses, sin que se hayan definido los casos de empate.

Advirtió que ante el vacío normativo sobre el término para efectuar el nombramiento del elegible, no era dable acudir a las Leyes 270 de 1996 y 909 de 2004, por tratarse de un régimen especial contemplado en la Carta Política, sino a su potestad de juez constitucional, señalando un término de tres meses para que el ente acusado cumpliera con la actuación administrativa pendiente, es decir, que dirimiera los casos de empate en un plazo de dos meses y, una vez en firme el acto que los resolviera, procediera en un mes a realizar los nombramientos a que hubiere lugar.

LA 1MPUGNACION La Fiscalía General de la Nación censuró el fallo de primer grado, porque consideró que impartió una orden con efectos erga omnes, pese a que la sentencia que se dicta en este tipo de acción tiene efectos relativos, contrariando jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional. Sobre el caso concreto, alegó que no era procedente nombrar al peticionario, sin violar los derechos fundamentales de quienes le antecedían en el registro de elegibles, terceros que, por cierto, no fueron vinculados al trámite de la solicitud de tutela, generando una causal de nulidad de la sentencia. CONSIDERACIONES 1.

La Corte ha reiterado que la acción de tutela es un mecanismo excepcional instituido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza oviolación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos.

De igual manera, ha sido enfática en pregonar que este mecanismo es viable, pese a existir otros medios de defensa judicial, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, caso en e! cual la existencia de dichos recursos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 2.

Es irrefragable que el acceso a los cargos de carrera de la Fiscalía General de la Nación, como a! resto de empleos públicos, se materializa a través del proceso de selección por méritos, de conformidad con los artículos 125 y 253 de la Constitución Política y la Ley 938 de 2004, cuerpo normativo que consagra en sus títulos V y VI los principios que orientan la administración de personal y e! procedimiento para el ingreso, permanencia, promoción y egreso de la institución. Por tanto, concluido el proceso de selección a través del concurso público de méritos, el paso inmediato es la provisión del empleo en estricto orden descendente, con quienes ocupen los primeros puestos en el registro de elegibles, obligación que debe cumplir directamente el Fiscal General de la Nación, en su condición de autoridad nominadora, dentro del término correspondiente, sin olvidar que existen normas supletorias, comoel artículo 32 del Decreto 1227 de 2005, aplicable por analogía en virtud de lo previsto en el art. 3°, num. 2°, de la Ley 909 de 2004.

No obstante, sin ignorar el prolongado y dificultoso proceso que ha demandado la puesta en marcha del régimen de carrera en la Fiscalía General de la Nación, cuya indefinición requirió, inclusive, de la intervención judicial del Consejo de Estado (sentencia dictada el 4 de octubre de 2001 en el Exp. ACU-2001- 0357-01) y de la Corte Constitucional (T-131105, C-279/07 y C­878/08), es inviable, por razones institucionales y de logística administrativa, que la provisión de los empleos se realice masivamente, pues, si bien pudiera admitirse, en gracia de discusión, que algunas de las actividades anunciadas por la entidad accionada no resultan pertinentes, dado que era imperioso finiquitarlas antes de divulgar la convocatoria, algunas de ellas sí son justificadas, especialmente las que comportan términos legales irrenunciables y una prolongada gestión operativa, cuyos plazos para concretarlas deben ser razonables, como las relativas a los desempates, la depuración de los registros de elegibles por sede territorial, la aceptación del empleo y la posesión en el cargo, entre otras.

Adicionalmente, no puede pasarse inadvertido que la nominación en período de prueba de los aspirantes elegibles debe hacerse en orden riguroso de puntaje, so pena de vulnerar el derecho de acceso a los empleos públicos en igualdad de oportunidades, lo cual implica que para designar a uno de los integrantes del registro, necesariamente debe definirse con antelación que el antecesor haya tomado posesión del cargo o haya rehusado el nombramiento. 3.

En el caso que concita la atención de la Sala, es incuestionable la improcedencia del amparo constitucional deprecado, habida cuenta que el peticionario dijo ocupar el puesto 628 en el registro definitivo de elegibles, circunstancia que por sí sola torna inconducente su nominación, pues su designación implica agotar el nombramiento y posesión en el cargo o la declinación del mismo de los 627 aspirantes que le anteceden, por ostentar un derecho preferencial, lo cual demanda un inmenso esfuerzo institucional y un plazo razonable para lograrlo, en la forma eficiente, eficaz y transparente como lo aconsejan los principios rectores de la función pública.

Por lo demás, respecto del argumento del accionante, según el cual, la demora en su nombramiento puede causarle un perjuicio irremediable, ante la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2008, es preciso señalar que la misma entidad accionada, apuntalada en un concepto jurídico del Departamento Administrativo de la Función Pública, admitió que si el peticionario se encuentra en el rango de cargos a proveer, eventualmente tendría derecho a ser nombrado.

En este orden de ideas y sin más elucubraciones, la Sala revocará el fallo objeto de impugnación y, en su defecto, denegará el amparo impetrado, por los motivos anteriormente expuestos. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de laRepública y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede y, en su lugar, NIEGA la protección constitucional solicitada y deja sin efecto las órdenes impartidas en ella, por las razones expuestas en este proveído.

Notifíquese por el medio más expedito lo resuelto en esta providencia a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA