CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: William Namén Vargas Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil nueve (2009) Discutido y aprobado en sesión de dieciocho (18) de febrero de dos mil nueve (2009) REF.: 68001-22-13-000-2008-00393-01 Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 15 de diciembre de 2008 por la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro de la acción de tutela promovida por Álvaro Benavides Santamaría Rincón contra el Ministerio de Transporte.

ANTECEDENTES 1. Invocando la vulneración de los derechos fundamentales a la vida, igualdad y a la seguridad social, el actor solicita que se ordene a la entidad accionada revocar la “resolución N° 005796 del 24 de diciembre de 2007 ”, que le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación y, en consecuencia, proceda a reconocer dicha prestación “desde el 5 de agosto de 2005, (…) con todos los incrementos, mesadas adicionales, indexación, intereses moratorios y demás derechos ultra y extrapetita” (fl. 43, cdno. 1). 2.

Expone en síntesis el gestor del amparo como sustento de su petición, que laboró en el Instituto Nacional de Transito y Transporte ‘INTRA’ durante el período comprendido entre el 21 de noviembre de 1978 y el 30 de diciembre de 1993, por lo que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como quiera que al entrar en vigencia la referida disposición cumplía todos los requisitos exigidos, pues tenía 42 años de edad y más de 15 años de servicio.

Señala que ha venido prestando sus servicios profesionales de manera ininterrumpida a la empresa Transporte San Juan S.A. desde el 20 de enero de 1994, realizando los correspondientes aportes al I.S.S., teniendo a la fecha más de 1400 semanas cotizadas y 57 años de edad, requisitos para acceder a la pensión de jubilación según la Ley 33 de 1985, en concordancia con lo dispuesto en el citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Afirma que por lo anterior, el 7 de septiembre de 2007 le solicitó al Ministerio de Transporte el reconocimiento y pago de la mencionada prestación, pero éste se la negó mediante resolución 009756 de 24 de diciembre del mismo año, argumentando “que para acceder a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 debía haberse laborado 20 años de servicio exclusivamente en el sector oficial, en calidad de servidor público (…)” (fl. 33, cdno. 1), determinación que en virtud del recurso de reposición, fue confirmada a través del acto administrativo 01946 de 19 de mayo de 2008, reiterando los argumentos inicialmente expuestos.

Considera que si bien la aludida normatividad establece “que los empleados oficiales con veinte (20) años continuos o discontinuos de servicio y con cincuenta y cinco 55 años de edad, podrán gozar de la pensión de jubilación, no es fundamento constitucional para discriminar a los trabajadores que laboraron en el sector oficial y privado, y que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, reunieron todos los requisitos exigidos para acogerse al régimen de transición” (fl. 33, cdno. 1). 3.

El Subdirector del Talento Humano del ente querellado manifestó que según concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, “[e]l Ministerio de Transporte, en su condición de cesionario por mandato legal de los derechos y obligaciones del extinto Instituto Nacional de Transporte y Transito ‘INTRA’, debe continuar reconociendo y pagando pensiones de jubilación de sus exfuncionarios, que se encontraban en régimen de transición, hasta que el Instituto de Seguros Sociales se subrogue en la misma.

Si la pensión de jubilación fuere inferior, deberá el Ministerio reconocer y pagar la diferencia (…)” (fl. 49, cdno. 1). Insistió en que para acceder a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, se requiere haber laborado 20 años de servicio exclusivamente en el sector oficial y acreditar 55 años de edad. Asimismo, agregó que como en el presente caso, el peticionario solamente estuvo vinculado 15 años, 40 días en el extinto ‘INTRA’, y el tiempo restante ha prestado sus servicios a una empresa de derecho privado, “dichas semanas son acumulables para efecto del reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes de que trata la ley 71 de 1988” y, por tanto, el interesado “podrá solicitar al Seguro Social la pensión de vejez establecida en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 una vez cumpla 60 años de edad o la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de la ley 100 de 1993, solicitando en todo caso, la aplicación del principio de favorabilidad entre las referidas disposiciones” (fls. 49-50, cdno. 1).

Por último, deprecó declarar la improcedencia del amparo, teniendo en cuenta que el actor tiene a su alcance otros medios ordinarios de defensa para atacar el acto administrativo cuestionado y para ventilar las prestaciones reclamadas por este instrumento. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal denegó la protección constitucional impetrada tras concluir que el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación que el actor pretende se ordene por esta vía, “rebasa las facultades del juez de tutela, quien no puede usurpar la competencia asignada por la ley a otros funcionarios, ni reemplazar las vías ordinarias legalmente previstas para tal efecto; máxime cuando el tutelista no ha elevado ninguna petición al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL –PENSIONES en relación con el reconocimiento de su pensión” (fl. 57, cdno. 1) ni se vislumbran circunstancias para conceder el amparo como mecanismo transitorio y evitar un perjuicio irremediable, habida cuenta que el peticionario se encuentra laborando en calidad de Gerente y representante legal de la empresa Trasportes San Juan S.A. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la decisión que viene de reseñarse insistiendo en que “al encontrarse en el régimen de transición, mi derecho debe ser reconocido como si fuese un empleado público, pues la misma ley 100, en su artículo 36 me da la oportunidad de acceder a la pensión pues cuando entró en vigencia esta ley, tenía más de quinde años de servicio y sobrepasaba el límite de la edad estipulada en la misma y por ende, mi requisito de pensión no se rige por la ley 100, sino por la 33 de 1.985” (fl. 89, cdno. 1), por lo que considera que se debe revocar el acto que negó el reconocimiento de dicha prestación, para proteger los derechos invocados.

CONSIDERACIONES 1. Como se ha repetido en infinidad de oportunidades, el mecanismo preferente y sumario que ocupa la atención de la Sala fue instituido por el Constituyente de 1991 con un carácter netamente subsidiario o residual, que comporta que la solicitud de amparo no se abra paso cuando la persona presuntamente agraviada o amenazada en sus derechos constitucionales fundamentales, disponga o haya tenido a su disposición otros medios de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

Estudiados los fundamentos de la queja constitucional, advierte de entrada la Corte que, respecto de la petición de amparo de que aquí se trata, concurre la causal de improcedencia contemplada en el artículo 6º, numeral 1º del Decreto 2591 de 1991, habida cuenta que el ordenamiento jurídico tiene establecido los mecanismos ordinarios de defensa para controvertir la legalidad del acto administrativo cuestionado por esta vía, esto es, la resolución 005796 de 24 de diciembre de 2007 que negó el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Álvaro Benavides Santamaría, y su confirmatoria 01946 de 19 de mayo de 2008, no siendo por tanto viable acudir a este instrumento excepcional cuando no se hizo o no se ha hecho uso de ellos dentro de la oportunidad legal, ya que ello implicaría revivir términos desperdiciados y la usurpación de las competencias del juez contencioso administrativo, única autoridad judicial que en la órbita de sus facultades puede suspenderlo o anularlo. 3.

En casos similares al presente, ha sostenido la jurisprudencia reiterada de esta Sala, que “ por tratarse de actos administrativos, el debate acerca de su legalidad cumple suscitarlo ante los Jueces especializados competentes, a través de las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo, de acuerdo con las circunstancias y particularidades que a juicio del interesado, experimentó la situación que generó lo resuelto por la accionada y que es materia de inconformidad, a fin de generar las determinaciones con las cuales se obtenga el restablecimiento del derecho o la reparación directa a que hubiere lugar.

(…) Recuérdase que en situaciones como la acaecida, orientada al análisis de legalidad de unos actos administrativos cuyo control de legalidad ‘corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, para lo cual el administrado que se sienta lesionado en sus derechos tiene a su disposición la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que le permite obtener no sólo la anulación del acto que haya sido expedido por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o falsamente motivado, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profiera, sino el reestablecimiento del derecho, fluye la improcedencia de la presente acción’” (sentencia del 10 de mayo de 2000, exp. 1030). 4.

De modo que, si el peticionario no hizo o no ha hecho uso de los mecanismos ordinarios de defensa que consagra el ordenamiento jurídico para controvertir los actos administrativos que cuestiona por esta vía, dicha circunstancia impide la prosperidad del amparo por encontrarse contemplada como causal de improcedencia en el citado decreto y, por lo mismo, se impone confirmar el fallo objeto impugnación DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, resuelve CONFIRMAR la sentencia impugnada.

Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA 36 8 WNV. Exp. 68001-22-13-000-2008-00393-01