CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Bogotá D. C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil ocho (2008).- Discutida y aprobada en Sala de 26 de marzo de 2008. Ref: 6800122130002007-00351-01 Decídese la impugnación formulada frente a la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2007, por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro de la acción de tutela promovida por MARÍA EUGENIA CASTELLANOS LONDOÑO y LUIS ENRIQUE GÓMEZ DÍAZ contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Santander y el Juzgado Quinto de Familia de Bucaramanga, la cual se hizo extensiva al Juzgado Sexto de Familia de la misma ciudad.

ANTECEDENTES 1. Los peticionarios reclamaron la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la “legalidad”, a tener una familia, a la libertad, a la vida y a la salud, presuntamente vulnerados por los funcionarios accionados, conforme a los supuestos de hecho que se pueden resumir de la siguiente manera: A. Que son padres de un menor nacido el 22 de abril de 2006, al cual proveían de lo humanamente necesario dadas sus condiciones económicas, pero que un día, debido a su pobreza, fueron despojados de su único hijo cuando contaba apenas con cuatro (4) meses de nacido, requerimiento que fue efectuado por la Policía de Menores porque se había solicitado la aplicación de una medida de protección luego de que encontraron desnutrido y enfermo al niño, con base en lo cual procedieron a ubicarlo en un hogar sustituto.

B. Que, con posterioridad, luego de la entrevista que se les hizo, se determinó el cambio de la medida por la posibilidad de reintegro del menor al hogar y el otorgamiento de un subsidio como “hogar gestor sin discapacidad”, no obstante lo cual, al día siguiente de la entrega del niño, la trabajadora social consideró que el informe demostraba que entre sus padres se evidenciaba “un conflicto familiar grave, que conlleva descuido y negligencia en la atención debida” y por ello ordenó separarlos nuevamente de su hijo y se les negó toda entrevista con él. C. Que dentro del trámite adelantado por el ICBF, fueron sometidos a entrevistas psiquiátricas y psicológicas para conocer sus vivencias emocionales, afectivas, capacidades económicas y mentales, y que “ luego pusieron y utilizaron en nuestra contra, las difíciles condiciones económicas, nuestras edades [se refiere a 22 y 60 años de edad, de la madre y el padre, respectivamente], carencias intelectuales que teníamos, así como también se valieron de diagnósticos psiquiátricos y de las declaraciones de personas que no sabían de nuestras vivencias … se dijo que como madre no estaba acta (sic) para cuidar a mi bebé y que como padre mi edad era un obstáculo para el futuro de nuestro hijo.

Estos argumentos mentirosos e insensibles son los que soportan la decisión de la resolución emitida y que de manera peligrosa y gravosa utilizaron para llevarse a nuestro hijo de nuestro hogar ” (fl. 77, c.1) D. Que mediante Resolución No. 051 del 23 de abril de 2007 se declaró en situación irregular de abandono al menor, se determinó la iniciación de los trámites de adopción del niño y se declaró la terminación de los derechos derivados de la patria potestad, resolución que fue confirmada tanto por vía de reposición como de apelación subsidiaria que presentaron.

E. Que formularon ante el Juzgado Sexto de Familia de Bucaramanga una demanda de revisión de las decisiones administrativas proferidas por el ICBF, solicitando adicionalmente la terminación de la medida impuesta y la entrega del menor, peticiones que fueron denegadas por cuanto se adujo que se trataba de un trámite que se resolvía por vía de homologación, auto que se mantuvo cuando se resolvió el recurso de reposición que interpusieron.

F. Que el ICBF adelantó el procedimiento de homologación de la medida ante el Juzgado Quinto de Familia de Bucaramanga dentro del cual se escucharon las declaraciones de las personas para quienes laboraban en ese momento y con las cuales demostraban que “ contábamos con ingresos, y condiciones dignas además de un inmenso afecto y amor para brindarle a nuestro único hijo junto a nosotros ” (fl. 78, c.1).

G. Que el aludido Despacho Judicial, mediante decisión del 23 de octubre de 2007 negó la entrega del menor y homologó la Resolución No. 051 del 23 abril de 2007, en la que se dijo que “ los padres no están en capacidad económica, moral y psicológica ni emocional de crear o mantener condiciones que garanticen al menor una vida significativa, ni un proceso de desarrollo personal ”, argumentos que, en su concepto, son violatorios de la ley y la Constitución ya que a la luz del artículo 22 de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, “ las condiciones económicas no podrán dar lugar a que se nos separe de nuestro hijo, ni que nuestro hijo sea separado de su familia ” (fl. 79, c.1). 2.

Pidieron entonces los accionantes que se revoque “y deje” sin efecto las medidas impuestas en la Resolución No. 051 proferida por el ICBF el 23 de abril de 2007 y homologada mediante la sentencia de única instancia proferida el 23 de octubre de 2007 por el Juzgado Quinto de Familia de Bucaramanga, y que se ordene de inmediato la entrega y el retorno del bebé al hogar conformado por ellos como sus verdaderos y únicos padres.

EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal denegó el amparo solicitado por cuanto observó que la actuación administrativa surtida por el ICBF en vigencia del Código del Menor (Decreto 2737 de 1989), gozó de todas las garantías legales y constitucionales en procura de obtener el bienestar del menor, cuyos derechos son superiores a los de sus padres. También evidenció de la referida actuación la existencia de serios estudios e intervenciones de profesionales que al unísono concluyeron que lo indicado era la separación del menor de su seno familiar por considerarlo disfuncional y revelarse que no era el más conveniente para el desarrollo integral del niño, conceptos que luego de su estudio lo condujeron a una idéntica conclusión. En relación con el trámite surtido por la autoridad judicial, dijo que la misma se desarrolló en vigencia de la Ley 1098 de 2006 y que el artículo 123, le impuso al Juez de Familia revisar la legalidad de lo actuado por la autoridad administrativa; por ello, luego de la revisión del proceso de homologación concluyó que la decisión adoptada por el Juzgado Quinto de Familia de Bucaramanga se afianzó en un estudio que compartió y que por lo tanto no le mereció reparo alguno, pues aun cuando la solicitud de amparo refleja una conducta de arrepentimiento de los interesados, los hechos que dieron lugar a la intervención de las autoridades para propender por el bienestar de los niños “ no se pueden abatir por el artículo 86 de la Constitución Política ”, ya que para ese menester se debe acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante lo contencioso administrativo, la cual están en mora de promover los tutelantes en la forma reglamentada en el actual Código de la Infancia y la Adolescencia, agregando que incluso la posible resolución de adoptabilidad puede ser atacada hoy en día ante el Juez de Familia, posibilidad con la que cuentan los accionantes.

LA IMPUGNACIÓN Manifestaron que no comprenden por qué se niega el amparo, si es tan evidente y claro que en su caso las instituciones se equivocaron al excederse en la medida que los privó de su hijo, declarándolo en estado de abandono y ordenando la extinción de la patria potestad, sin ahondar en las pruebas ni revisar los procedimientos.

Que entienden que el proceso que deben seguir se tramita ante el Tribunal Contencioso Administrativo, pero que tratándose de un procedimiento que es demasiado lento, el único medio con el que cuentan es la tutela, motivo por el cual solicitan que se les escuche y que se verifique su cambio de vida. CONSIDERACIONES 1. Por sabido se tiene que la inclusión de los derechos fundamentales de los niños en la Constitución Política de 1991 fue la culminación de una serie de iniciativas legislativas y gubernamentales -de que dan cuenta las leyes 30 de 1987 y 56 de 1988, con base en las cuales el Gobierno Nacional expidió los decretos 2272 de 1989 y 2737 de 1989 en cuya virtud se organizó la jurisdicción de familia y se adoptó el Código del menor, respectivamente-, orientadas a proteger a los infantes, garantizándoles, correlativamente, las condiciones mínimas para su integridad y bienestar.

Dentro de los derechos fundamentales del niño, reluce por su transcendencia el de tener una familia y no ser separado de ella, pues es innegable que en su interior encuentra el menor el cuidado y el amor necesarios para su desarrollo armónico, requeridos para su sana estructuración mental y física. La Declaración Universal de los Derechos Humanos y la Declaración Universal de los Derechos del Niño, resaltan la importancia que para éste tiene el hecho de pertenecer a una familia, y a no ser separado de ella, pues el infante necesita para su desarrollo integral del afecto, amor y cuidado que los suyos le brindan, lo cual no se restringe a las relaciones entre padres e hijos, sino que abarca un grupo más amplio, que comprende a sus hermanos, tener contacto con sus tíos y primos, recibir el afecto de sus abuelos, vínculos afectivos todos ellos que comportan que el niño se desarrolla en un ambiente familiar que le sea benéfico.

En la legislación Colombiana, la Ley 12 de 1991 aprobó la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en cuyo artículo 9º se dispuso que “ los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño”, de lo que se desprende que una determinación de esa naturaleza ha de corresponder a una solución extrema a la que solamente se debe llegar después de agotar todos los mecanismos de protección que sean del caso, pues es palpable que una decisión de esa clase apareja un hecho traumático, particularmente cuando son vivos y fuertes los vínculos afectivos que los unen.

Ahora bien, tanto el Código del Menor como el de la Infancia y la Adolescencia, establecieron un procedimiento para aquellos casos en que exista una situación de abandono del menor, que se desarrolla en dos estadios o etapas claramente diferenciadas: una, de naturaleza administrativa, adelantada ante el ICBF, y otra, de carácter judicial, que se surte ante el Juez de Familia, en el caso de que sea menester la homologación. Sobre esta última figura, particularmente en punto tocante con su teleología y alcance, ha precisado la Sala que: “...compréndese, entonces, que la homologación de las decisiones adoptadas en sede administrativa, reviste cardinal valía, pues tal decisión trascendente como cualquier sentencia judicial, es cierto, implica validar la ruptura jurídica del núcleo familiar, toda vez que la declaración de abandono produce respecto de los padres del infante, según el artículo 60 del Código del Menor, no solo la terminación de la patria potestad, sino también entraña, en la mayoría de los casos, la iniciación de los trámites de adopción y la ubicación de los hijos en hogares sustitutos, entre otras medidas, con todo lo que ello supone en el campo de las relaciones familiares.

“Expresado de otra manera, esta providencia, per se, tiene capital importancia, precisamente por la tipología de intereses en juego. No en vano, está en vilo la continuidad de la patria potestad, como se acotó, de lo que dependerá, nada menos, que se inicien los trámites de la adopción, con todo lo que ella envuelve. “La resonancia e indiscutida significación de esta providencia, por tanto, exige –como lo ha puesto de presente la Corte Constitucional- “…que los padres gocen de la plenitud de las garantías procesales establecidas en la Constitución y la ley” (T-079/93), y que el juez al ejercer el control de legalidad a él conferido, ministerio legis, motive y explique suficientemente las razones que la justifican.

“En este singular contexto, la función del juez tiene un rol fundamental, pues no se entiende cumplida con el proferimiento de una decisión que resuelva formalmente, el asunto sometido a su consideración. Dicho de otro modo, si el mencionado trámite está previsto en el derecho Colombiano, para “cuando las personas a cuyo cargo estuviere el cuidado, la crianza y educación del menor, se hubieren opuesto a esta medida dentro del trámite administrativo ” (art. 61 C. de.

M., se subraya), lo mínimo que se esperaría es que tal oposición mereciera la consideración y adecuado escrutinio del juzgador, de lo cual, huelga insistir, debe quedar diáfana memoria en la respectiva sentencia. “ Por todo lo anotado, aprovecha esta ocasión la Corte Suprema, para llamar -de manera respetuosa- la atención  de los juzgadores, con  el objeto de que en sus providencias,  invariablemente, quede  registrada la motivación que, en forma suficiente y cabal, sirva de báculo a la decisión que se permite adoptar, regla ésta esta igualmente predicable del trámite de homologación a que se refiere el artículo 61 del Código del Menor, el que en manera alguna es inmune a la aplicación del precitado deber judicial, mínima garantía que debe brindarse en el marco del debido proceso, rectamente entendido.

“Al fin y al cabo, este no es un trámite mecánico, que implique desatender las reglas de juzgamiento consustanciales a toda actuación judicial. De allí que el juzgador, que no es un autómata, no puede limitarse a realizar un control, amén que meramente formal y rutinario, como si los intereses que estuvieran en conflicto, ciertamente, fueran de ninguna o de poca monta.

Muy por el contrario, con arreglo a los poderes con los que ha sido investido, deberá desplegar una labor que esté en consonancia con dichos intereses, en este caso -donde hay menores- de insoslayable y aquilatada relevancia, al mismo tiempo que con la finalidad que anima la homologación, se insiste, de marcada trascendencia jurídica”. (Sent.

Del 13 de febrero de 2004, Exp. T. 00536). 2. Revisada la actuación administrativa adelantada por el ICBF, se vislumbra que los argumentos para declarar al menor (nombre bajo reserva), en situación de abandono y, subsecuentemente, disponer como medida de protección, la iniciación de los trámites de adopción, fueron el incumplimiento de los deberes de los aquí accionantes como padres, la falta de capacidad de ellos para desempeñar ese rol, la situación conflictiva en la relación de pareja de los progenitores, el estado psicológico de la madre del niño y la carencia de recursos económicos, a pesar de que estos han insistido en el amor que le profesan y en el gran interés de querer tenerlo a su lado nuevamente.

Por otra parte, se evidencia del trámite referido que aunque en una etapa se decidió reintegrar al menor a su hogar, esto ocurrió solamente por un (1) día, tiempo éste que no fue el suficiente para evaluar, con un seguimiento y asesoría profesional, la posibilidad de superar las dificultades anteriormente mencionadas y que fueron el fundamento de la medida de protección, no obstante haber sido ofrecidas por el ICBF.

Así mismo, en la providencia mediante la cual el Juzgado Quinto de Familia de Bucaramanga homologó la decisión anterior, se advierte que la funcionaria accionada no analizó que las circunstancias expuestas en la Resolución Administrativa que declaró al menor hijo de los accionantes en situación irregular de abandono, podrían ser superadas o razonablemente disminuidas mediante un adecuado apoyo por parte del Estado, como es su obligación, a través de las instituciones legalmente competentes para ello.

En anterior oportunidad esta Sala dijo que: “Al respecto no se puede olvidar que, según claros mandatos constitucionales y legales, es deber del Estado brindar el apoyo necesario al menor cuyos padres carecen de recursos económicos para atender sus necesidades básicas, pues entre otras cosas, así quedó consagrado en el citado canon constitucional, y en lo dispuesto por el artículo 130 del Código del Menor, al estipular que “si la familia o los responsables de su cuidado personal carecieren de medios suficientes, esta atención le será dispensada por el Estado con el concurso de la familia y de la comunidad, de acuerdo con la situación en que se encuentre el menor”; y que para cumplir esos mandatos, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, previa comprobación de las condiciones del niño, deberá “vincularlo a los programas que en beneficio del menor desarrolle la entidad u otros organismos públicos o privados” (art. 131 ibídem), todo esto sumado a las facultades que el artículo 58 ejusdem le concede al defensor de familia, con miras a garantizarle una adecuada atención al abrigo del cariño de los suyos.

“En resumen, no es aceptable privar a la menor (nombre bajo reserva) de la posibilidad de desarrollarse en el seno de su familia, pues si bien sus progenitores no demostraron que puedan atender por si solos sus necesidades básicas, no debe olvidarse que, en estos casos, el Estado tiene obligación de tomar las medidas de protección que sean necesarias para la atención integral de la niña, pero, por supuesto, sin que por el mero hecho de las penurias económicas de sus padres, les pueda ser arrebatada. ” (Sentencia de 28 de julio de 2005, Exp.

No. 2005-00049-01). En adición a lo dicho, el juez tampoco se detuvo a analizar las peticiones realizadas para que el menor fuera entregado a su padre, dadas las condiciones psicológicas y psiquiátricas de la madre del niño, y con todo ello, determinar si las circunstancias descritas hubiesen podido superarse antes de adoptar las medidas de protección tomadas por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

La Sala observa que el juez en ejercicio de los poderes a él conferidos ha debido, entonces, adoptar un comportamiento más activo, y por ende, acorde con los intereses en conflicto, tanto más si se observa la oposición persistente de los progenitores a perder el contacto con su menor hijo, susceptible de análisis y ponderación, independientemente de su resultado.

Con mayor razón cuando no se ha dado oportunidad de evaluar como sería el entorno familiar del menor en unión de sus padres, acompañados de la asesoría y ayuda del Estado para sobrepasar las dificultades que se evidenciaron al iniciarse el trámite de protección, hecho que debe ser sopesado, en su justa proporción, por el juzgador natural, esto es el juez de familia –y no por el juez constitucional-.

En suma, la Juez Quinta de Familia de Bucaramanga, al homologar la resolución de la Defensoría de Familia de la misma localidad, no realizó una labor a tono con lo señalado en precedencia, al no motivar en forma debida su sentencia, siendo menester entonces realizarlo en forma adecuada y suficiente, para lo cual convendría valorar el material probatorio que resulte pertinente, en conexión con la protesta formulada por los padres del menor, que se tradujo en el detonante de la homologación que ocupa la atención de la Sala, como lo previó en su momento el artículo 60 del Código del menor, y ahora el artículo 108 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Las consideraciones anteriores son suficientes para acceder a la protección invocada por los peticionarios y, en consecuencia, se ordenará al ICBF, Regional Santander, que proceda, en el término de cinco (5) días, contados a partir de la notificación de este fallo, a reintegrar al menor (nombre bajo reserva) al seno de su familia, y que durante el lapso que sea necesario (que se estima como mínimo de seis meses) provea los elementos materiales necesarios para la debida crianza del niño tales como alimentos, complementos nutricionales y artículos de primera necesidad, vinculándolo a los programas que en beneficio de los menores esté desarrollando, además de prestar la asesoría que requieran los padres con el fin de lograr una adecuada atención del menor, y que vencido ese plazo revalúe las condiciones de los progenitores y adopte las medidas que considere pertinentes en interés general del menor, teniendo en consideración lo que aquí se ha dicho, quedando obligado, adicionalmente, a efectuar por medio de un equipo interdisciplinario el seguimiento de éste y de su familia, practicando visitas mensuales, de las cuales deberá informar al Tribunal que conoció en primera instancia de la presente acción. 3.

Finalmente, debe advertirse que en relación con el otro medio de defensa al que consideró el a quo debían acudir los accionantes, no es el previsto en la legislación especial para lograr el control de legalidad de las actuaciones del Defensor de Familia, como si lo es el trámite de la homologación previsto ahora en el artículo 108 del Código de la Infancia y la Adolescencia, el cual se adelanta por el Juez de Familia respectivo. 4.

De conformidad con lo discurrido la Corte revocará el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia proferida por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro de la acción de tutela referenciada y en su lugar RESUELVE:

PRIMERO: CONCEDER el amparo constitucional solicitado por los señores María Eugenia Castellanos Londoño y Luis Enrique Gómez Díaz.

SEGUNDO: Suspender los efectos de la actuación administrativa adelantada por el ICBF, y los de la sentencia del 28 de noviembre de 2007, proferida por el Juzgado Quinto de Familia de Bucaramanga.

TERCERO: Ordenar al juzgado accionado que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, profiera nuevo fallo que refleje las consideraciones de la Corte.

CUARTO: Ordenar al ICBF, Regional Santander, que proceda, en el término de cinco (5) días, contados a partir de la notificación de esta decisión, a reintegrar al menor (nombre bajo reserva) al seno de su familia, y que durante el lapso que sea necesario (que se estima como mínimo de seis meses) provea los elementos materiales necesarios para la debida crianza del niño tales como alimentos, complementos nutricionales y artículos de primera necesidad, vinculándolo a los programas que en beneficio de los menores esté desarrollando, además de prestar la asesoría que requieran los padres con el fin de lograr una adecuada atención del menor, y que vencido ese plazo revalúe las condiciones de los progenitores y adopte las medidas que considere pertinentes en interés general del menor, teniendo en consideración lo que aquí se ha dicho, quedando obligado, adicionalmente, a efectuar por medio de un equipo interdisciplinario el seguimiento de éste y de su familia, practicando visitas mensuales, de las cuales deberá informar al Tribunal que conoció en primera instancia de la presente acción.

QUINTO: Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para que asuma lo de su cargo. ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 16 ASR Exp. 00351-01