CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil siete (2007).- Ref: 6800122130002007-00032-01 Decídese la impugnación formulada de cara a la sentencia proferida el pasado 1º de marzo, por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, que decidió la solicitud de tutela elevada por ADRIANA DEL PILAR ZUÑIGA MIÑO contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Santander, centro zonal Bucaramanga su de Floridablanca y el Juzgado 5º de Familia de dicha capital.

ANTECEDENTES 1. La accionante, a través de apoderado especial, acusó a los citados funcionarios de haberle vulnerado el derecho fundamental al debido proceso, apoyada en los fundamentos fácticos que la Sala procede a compendiar, así: A. Por cuenta de la relación sostenida con GERMAN MARTINEZ RUIZ, procrearon a la menor LIZA MARIA, pero en razón a las dificultades de convivencia surgidas, ante el ICBF, Regional Bogotá, acordaron, entre otros temas, que el cuidado de la niña estaría a cargo de su progenitora.

B. Como a mediados del año del 2006 enfrentó una crisis depresiva, el padre de la menor aprovechó el tratamiento al que debió someterse, para llevarse a su hija a compartir con él, al punto que la matriculó en un Colegio en Floridablanca, en virtud de lo cual mantuvo contacto con la niña vía telefónica y por cuenta de las visitas que lograba hacerle algunos fines de semana.

C. Superados los quebrantos de salud y concluido el ciclo escolar, el padre impidió que la menor regresara al lado de la mamá, como en principio se había acordado ante el Bienestar Familiar. D. Agregó que, por el contrario, ante la Defensora de Familia de la enunciada población de Floridablanca, logró que le concedieran el cuidado de la menor, a través de un procedimiento que calificó de opuesto al artículo 29 de la Carta Política, dado que tal funcionario no tenía competencia para ello y, en adición, contrarió lo que en el pasado, sobre la materia, acordaron los padres.

E. Precisó que aunque fue convocada al referido trámite administrativo, la distancia y sus compromisos laborales, le impidieron asistir a las citaciones realizadas. F. Finalmente, señaló que ahora se tramita en el Juzgado 5º de Familia accionado, asunto de modificación de custodia que entabló el padre de la hija, “en el que ha empezado a ejercer sus derechos” (fl. 50, cdno. 1). 2.

Imploró conceder la acción como mecanismo transitorio para dejar sin efecto alguno las diligencias adelantadas por el ICBF; entregarle la menor LIZA MARIA y decretar la nulidad del proceso de custodia que se adelanta ante el Juzgado acusado, en orden a que se envíe a los funcionarios de Bogotá (fls. 50 y 51). FALLO IMPUGNADO El a quo, tras historiar la naturaleza jurídica de la acción de tutela y referir a lo acaecido en el interior de las señaladas diligencias, en lo basilar, dijo que como el acuerdo inicial en torno al cuidad de la menor LIZA MARIA, “no puede ser definitivo, ya que está sometido a circunstancias familiares, afectivas, sociales y económicas que en un momento determinado permiten modificarlo” (fl. 85), es inviable predicar que la funcionaria del Bienestar Familiar acusada, hubiere actuado de manera arbitraria o caprichosa.

Añadió que tampoco cometió vía de hecho el Juzgado acusado, pues las diligencias que adelanta son el escenario adecuado para desatar, mediante auto, la custodia provisional y, a través de sentencia, la custodia definitiva de la menor. LA IMPUGNACION El apoderado especial de la quejosa protestó el fallo reiterando, en suma, que la Defensora de Familia no podía modificar el acuerdo a que arribaron los padres de la menor en el año 2001, menos sin tener competencia territorial para ello, ya que la menor tenía su domicilio en Bogotá. CONSIDERACIONES 1.

Recuerda la Corte, una vez más, que la acción de tutela, es un mecanismo extraordinario establecido por la Constitución de 1991, para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que, en cuanto a ellos, pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley (artículo 42 Decreto 2591/91), sin que se constituya o perfile en una vía sustitutiva o paralela de los medios ordinarios de defensa que la misma norma superior y la ley consagran para la salvaguarda de tal clase de derechos. 2.

Aquí, en breve, aflora paladino que la protección demandada no allana el camino de éxito, dado que el debate suscitado termina en el motivo de improcedencia previsto por el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 1º del artículo 6º. del Decreto 2591 de 1991, pues, la quejosa para dilucidar lo relacionado con la custodia provisional o definitiva de la menor LIZA MARIA MARTINEZ ZUÑIGA tiene expedido el escenario procesal que se adelanta ante el Juzgado 5º de Familia de Bucaramanga, trámite al que indicó fue convocada adecuadamente y en el que sostuvo “ha empezado a ejercer sus derechos” (fl. 50, cdno. 1).

Dicho con otras palabras, si todo gira en torno a cuál -de los padres- le corresponde ejercer el referido derecho de cara a la hija común, con prescindencia del acuerdo al que sobre ese tema llegaron los padres en el año 2001, se comprueba, entonces, que ese debate -de carácter estrictamente legal-, en puridad, debe resolverse de acuerdo con las particularidades que la situación registra por parte del Juez respectivo, acudiendo a las herramientas que para el efecto diseñó el estatuto procesal civil, incluido el mecanismo adecuado para desatar la supuesta falta de competencia que denunció la querellante.

En ese orden de ideas, no resulta procedente la acción formulada, dado que el interesado tiene a su alcance los instrumentos ordinarios para discutir los temas que ahora plantea en sede constitucional, que tiene, bien se sabe, un propósito divergente. En tales condiciones, es inviable la acción excepcional que se trata, en razón a que ‘‘La tutela es subsidiaria, procede entonces cuando los derechos que se invocan como vulnerados no puedan ser protegidos por medios judiciales ordinarios que tienen preferencia. Cuando el Juez incurre en vía de hecho, es posible corregir el error mediante los recursos establecidos dentro del proceso, la reposición, la apelación y el extraordinario de casación, reservándose la tutela para un momento posterior, cuando se han agotado los medios de defensa ordinarios, conservándose así su carácter residual.

No es posible entonces entablar la acción de tutela como si la jurisdicción constitucional fuera una jurisdicción paralela.’’ (sent T-504/00). No está demás precisar que con independencia de la legalidad de la decisión adoptada por la Defensora de Familia del ICBF centro zonal Bucaramanga sur, el 11 de diciembre de 2006, en torno a “conceder la custodia provisional al padre como medida de protección” (fl. 59), cumple destacar que a ese trámite no concurrió la accionante, pese a que en varias ocasiones se le citó, tanto más cuanto que, se itera, el citado proceso judicial es el terreno adecuado para zanjar la enunciada problemática. 3.

En tales condiciones la protección no puede dispensarse y, por lo mismo, la sentencia impugnada se confirma. DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia proferida por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro de la acción de tutela referenciada.

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para que asuma lo de su cargo. RUTH MARINA DIAZ RUEDA MANUEL ISIDRO ARDILA VELASQUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA CESAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA RESUMEN 00032.

VENCE: ABR. 20/07. Accionante: ADRIANA ZUÑIGA MIÑO. Accionado: ICBF y Juzgado 5º de Familia de B/manga. Derechos Vulnerados: Debido proceso y otros.

HECHOS RELEVANTES: 1. En el año 2001 la quejosa acordó con el padre de LIZA MARIA que la menor quedaba bajo su custodia. 2. Por la crisis depresiva que enfrentó a mediados de 2006, el padre de la menor se la llevó para Floridablanca y allí la matriculó en el colegio y tramitó ante bienestar familiar tramite en el que le concedieron el cuidado de la menor. 3.

También el padre entabló ante el citado Juzgado demanda para obtener el cuidado de dicha menor. 4. La quejosa sostiene que los acusados incurrieron en vía de hecho porque no podían modificar el acuerdo de 2001 y, además, por el lugar del domicilio de la menor, no son competentes para conocer del caso. Nota. Al trámite en el que la Defensora de Familia de Floridablanca le concedió al padre la custodia provisional, no concurrió la quejosa pese a que se le citó varias veces y en el proceso de custodia que se adelanta ante el citado Juez dijo que, tras haber sido citada, ya empezó a ejercer sus derechos. 5.

El Tribunal denegó porque no hay v.h. se trata de decisiones provisionales. El proceso esta en curso. 6. Se impugnó insistiendo en la falta competencia. 8. Confirmar existen otros medios para discutir el tema. 1 2 C.I.J.J. Exp. 2007-00032-01