CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil cuatro (2004) Discutido y aprobado en Sala realizada el 31 de marzo de 2004 Ref: Exp. No. T- 6800122130002004-0008-01 Decídese la impugnación formulada contra la sentencia dictada el 5 de febrero de 2004, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala Civil - Familia, dentro del proceso de tutela promovido por ADA AMERICA MILLARES ESCAMILLA contra el JUZGADO QUINTO CIVIL DEL CIRCUITO de la misma ciudad.

ANTECEDENTES 1. La señora Ada América Millares Escamilla, actuando por intermedio de apoderado judicial, instauró acción de tutela para que mediante el amparo de su derecho constitucional fundamental del debido proceso, se ordene a la autoridad accionada que proceda a revocar el auto del 11 de septiembre de 2003, que declaró desierto el recurso de apelación interpuesto contra el proveído del 21 de julio del mismo año. También solicita, que se tomen todas las medidas conducentes para dejar sin efecto el auto del 14 de octubre de 2003, por medio del cual se adjudicó al Banco Comercial Av.

Villas por cuenta del crédito y las costas cobradas en el proceso, el apartamento 502 del Edificio Montecarlo, ubicado en la calle 51 No. 23-46 de Bucaramanga. 2. En apoyo de la petición dice el apoderado judicial de la accionante, que en el proceso ejecutivo hipotecario que se adelanta en el despacho judicial accionado con ocasión de la demanda presentada por el Banco mencionado en contra de su poderdante, promovió un incidente de nulidad con estribo en la causal contemplada en el numeral 5º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que el proceso se adelantó después de ocurrida la causal segunda de suspensión; incidente que fue resuelto de manera negativa mediante proveído del 21 de julio de 2003, frente al cual se interpuso oportunamente el recurso de apelación, el cual fue concedido por auto del 26 de agosto de 2003, ordenando al interesado en el recurso que dentro del término legal previsto en el artículo 356 ejúsdem procediera a suministrar el valor de las copias, auto que se notificó por estado del 28 de agosto de 2003.

De acuerdo con lo anterior, prosigue el accionante, el recurrente tenía hasta el día 4 de septiembre para cumplir con la carga anotada, fecha en la que como consta en el expediente así se realizó, no obstante lo cual, “ la secretaria del Juzgado de nombre ADRIANA MILENA FUENTES GALVIS en constancia secretarial del 9 de septiembre de 2003 al anexar las copias ordenadas en el auto del 26 de agosto dice de manera mendaz, que ellas se anexaron ‘en forma extemporánea, fuera de la oportunidad prevista para ello por el artículo 356 del C de P.C.’…”; informe que trajo como consecuencia, que mediante auto del 11 de septiembre se declarara desierto el recurso.

Agrega, que la parte accionante el día 3 de septiembre había intentado pagar el valor de las copias, el cual no le fue recibido so pretexto de que tenía que hacerlo con aducción de un memorial del apoderado, exigencia que no contempla la ley y que conllevó a que el valor en mención sólo se suministrara el día siguiente, hasta que se envió desde Bogotá el memorial correspondiente, “ pero al fin y al cabo dentro del término legal”.

RESPUESTA DEL ACCIONADO En la oportunidad legal el titular del despacho judicial accionado explicó, que la decisión en cuestión obedeció a una constancia secretarial equivocada en cuanto a la fecha de fijación del estado, puesto que en el anverso del auto que concedió el recurso se hizo aparecer como si ese acto se hubiese realizado el 27 de agosto de 2003, cuando realmente data del 28 del mismo mes.

A pesar de la aludida equivocación, el señor apoderado de la incidentante guardó silencio y no hizo uso de su derecho a impugnar por vía de reposición el auto por medio del cual se declaraba desierto el recurso, omisión que pretende enmendar a través de la acción de tutela (fls. 32 a 34, cdno. 1). Por su parte, el Banco Comercial Av. Villas S.A., en su condición de tercero interesado vinculado de manera oficiosa a la presente acción, se opuso a la concesión del amparo deprecado.

Al respecto alegó, que la demandada siempre estuvo representada por abogados y que otra cosa es que éstos no hubiesen atendido de manera responsable su caso dejando vencer términos e intentando revivirlos con la figura de la tutela (fls. 42 al 48, ib). LA SENTENCIA IMPUGNADA Tras destacar el carácter residual con que fue instituida la acción de tutela y de examinar el proceso en cuestión, el Tribunal concluyó que el amparo deprecado debía denegarse, pues si bien era cierto que la parte incidentante pagó dentro del término el valor de los emolumentos necesarios para compulsar las copias de los folios ordenados para el trámite del recurso concedido, “ no formuló contra el proveído que declaró desierta la apelación recurso de reposición. Por el contrario dejó correr en silencio el término de ejecutoria, aceptando con ello la decisión…”.

LA IMPUGNACIÓN El apoderado judicial de la accionante alega frente a la decisión del Tribunal, que sin desconocer que la tutela es un mecanismo residual y de carácter subsidiario frente a los demás medios de defensa, ella no puede ser ajena a la realidad de un proceso, amén de que le parece peligrosa la tesis según la cual la actividad judicial se apoyó en un simple error secretarial, frente a los derechos de los litigantes.

Para finalizar dice, que como las copias se pagaron en tiempo el recurso debió tramitarse, pues de lo contrario se violaría el debido proceso y que considera sospechosa la conducta del secretario del Juzgado, pues el día 3 de septiembre se intento realizar el aludido pago, lo cual no fue posible debido a que no le recibieron la plata a la persona enviada para ello so pretexto de que había que presentar un memorial, exigencia que no está contemplada en la ley.

CONSIDERACIONES 1. Con la presente acción se pretende que mediante el amparo del derecho constitucional fundamental del debido proceso, se ordene al despacho judicial accionado que proceda a revocar el auto del 11 de septiembre de 2003, por medio del cual se declaró desierto el recurso de apelación interpuesto contra el proveído del 21 de julio del mismo año. También se solicita, que se tomen todas las medidas conducentes para dejar sin efecto el auto del 14 de octubre de 2003, por medio del cual se adjudicó al Banco Comercial Av.

Villas por cuenta del crédito y las costas cobradas en el proceso, el apartamento 502 del Edificio Montecarlo, ubicado en la calle 51 No. 23-46 de Bucaramanga. 2. La viabilidad de la acción de tutela frente a las decisiones judiciales, según lo ha precisado en múltiples ocasiones la jurisprudencia a propósito de la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, se encuentra supeditada a que converjan dos situaciones, a saber: 1ª. existencia de una vía de hecho y, 2ª. ausencia de mecanismos judiciales para atacarla.

La misma fuente ha precisado que se incurre en vía de hecho “ cuando la acción u omisión del funcionario judicial carece de fundamento objetivo, y responde más a su capricho o voluntad, que a la competencia que le ha sido asignada”. Dicho en otras palabras, aflora esa clase de irregularidad, cuando la decisión judicial sea el producto de la arbitrariedad del funcionario. 3.

Examinado el asunto en cuestión, estima la Corte que la sentencia de primer grado debe mantenerse, pues lo cierto es que en el caso concreto no se reúne el segundo de los requisitos señalados para la procedencia de la acción de tutela frente a las decisiones judiciales, porque para controvertir la legalidad del auto de 11 de septiembre de 2003 (fl. 21, c.1), mediante el cual se declaró desierto el recurso de apelación que interpuso el apoderado judicial de la actora contra el proveído de 21 de julio del año citado, aquélla tenía a su disposición el recurso de reposición, cuya finalidad se encamina a que se pongan de relieve los errores cometidos a fin de que puedan ser corregidos dentro de su escenario natural, que no es otro diferente al interior del proceso, mecanismo del cual no se hizo uso.

Ante ese panorama, surge evidente que la solicitud de tutela no puede prosperar, porque la incuria de la accionante o de su apoderado judicial no puede ser enmendada mediante esta vía, por la sencilla razón de que la acción que ocupa la atención de la Sala fue erigida con un carácter netamente subsidiario o residual que comporta su improcedencia cuando la persona presuntamente agraviada en sus derechos constitucionales fundamentales tenga o haya tenido a su alcance algún mecanismo idóneo de defensa judicial, ya que no fue instituida como un mecanismo alternativo o sustitutivo de los medios de defensa judiciales ordinarios, sino única y exclusivamente para el evento en que la persona que se sienta agraviada o afectada en un derecho fundamental de rango constitucional con ocasión de una vía de hecho, carezca de recursos judiciales para atacarla; motivo por el cual se ha sostenido que, “ quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos.

De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya transgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por su propio descuido procesal”; situación que está contemplada como causal de improcedencia en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, porque si se procediera de manera diferente se concretaría un atentado contra la seguridad jurídica y la autonomía de los funcionarios judiciales. 4.

Con todo, examinado el error denunciado al margen de lo anterior, ninguna falta calificada con trascendencia en el plano constitucional se vislumbra, porque si no se había decretado la suspensión del proceso, según se explica en el proveído de 21 de julio de 2003 (fls. 14 al 15, ib. ), mal se puede acceder a declarar la nulidad pretendida. 5.

En virtud de lo discurrido se confirmará la sentencia de primer grado. DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada.

SEGUNDO: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA MANUEL ISIDRO ARDILA VELASQUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO CESAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA � Cfr. Corte Constitucional sentencia C 543 de 1º de octubre de 1992. � Cfr. Corte Constitucional sentencia T-574-7-97. � Cfr. art. 348 del C. de P.C. � Cfr. Corte Constitucional, sentencia T - 520 del 16 de septiembre de 1992.

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