CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil diez (2010). Ref. Exp. 68001-22-03-000-2010-00200-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo de 6 de mayo de 2010, proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, que concedió la tutela instaurada por Sergio Armando Gómez Fuentes frente a la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de dicha entidad, trámite al que fue vinculada Luz Gladys Cuartas Rangel.

ANTECEDENTES 1. El actor solicitó el amparo de los derechos a la igualdad, debido proceso, trabajo, mínimo vital, acceso y permanencia en cargos públicos, y con tal fin pidió que se ordene a la accionada se le “ restituya ” al empleo que venía desempeñando como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de la referida ciudad, así como el pago de los “ emolumentos salariales y demás prestaciones dejados de percibir ” durante el tiempo de su desvinculación (fl. 39).

Adujo como fundamento de la queja constitucional que se inscribió y participó en el concurso de méritos convocado por la entidad accionada en el 2007 para la provisión de cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito y Especializados, habiendo aprobado todas las fases, encontrándose en el registro de elegibles, en el puesto 467 para los primeros y en el 1093 en los últimos, lo que le genera una “ expectativa razonable ” para su nombramiento, “ una vez sea depurado el registro de elegibles y frente a la totalidad de cargos pendientes por proveer en la institución, acorde con lo expresado por la Honorable Corte Suprema de Justicia en sentencia N. 45366 del 4 de febrero de 2010 ” (fl. 32).

Que mediante Resolución 0328 de 17 de febrero del año en curso, el Fiscal General de la Nación designó en periodo de prueba a varias personas e igualmente dio por terminada su provisionalidad por el hecho de no estar figurando en un puesto del registro de elegibles, sin que haya removido a quienes no aprobaron el “ concurso ” y por ende no tienen posibilidad de ser designados, en razón a que ya se efectuó la provisión de los 298 Fiscales Especializados y 732 Seccionales convocados.

En el acto administrativo mencionado no se tuvieron en cuenta “ los factores, reglas o parámetros para proceder de manera tan inequitativa e ilógica ” (fl. 33), motivo por el cual ejerce la acción a fin de que “ se ponga en balanza el derecho que tiene la persona que concursó y aprobó el concurso de méritos, pero por fuera del umbral de las convocatorias y fue desvinculado, fue despedido, como es mi situación personal; frente a personas que no concursaron, otras que no aprobaron el concurso y no se encuentran por ende en el registro de elegibles ” (fl. 34).

Así mismo expresa que “ no se tuvo en cuenta tampoco la presencia de un hijo discapacitado con síndrome de down; después de que en el nivel central se hablara de un retén social para funcionarios o empleados que estuvieran próximos a pensionarse o como en el caso mío tuvieran un hijo discapacitado ” (fl. 35). 2. La accionada dio respuesta en la que precisó en lo que interesa a la tutela que el actor se encuentra por fuera del rango de elegibles debido a que en las convocatorias 002-2007 y 003-2007 se señaló expresamente que los cargos a proveer eran 732 y 298 a nivel nacional y éste ocupó el puesto 1164 para Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito y el 492 para los Especializados, por tanto la expectativa de ser nombrado es incierta, lo que no obsta para que más adelante si llegase a su turno, lo cual es poco probable, se procedería a su nombramiento, siendo necesario continuar con el proceso de agotar el registro de elegibles, para luego proceder con quienes no lo integran.

De otra parte advierte que el promotor de la queja no acreditó hallarse en alguna situación especial, por lo que no existe fundamento legal para la oposición de su desvinculación en provisionalidad. Finalmente asume que el acto administrativo controvertido está amparado por la presunción de legalidad y su ataque debe promoverse ante la jurisdicción pertinente como lo es la contencioso administrativa.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal constitucional concedió el amparo y para ello estimó que la Fiscalía está obligada a ponderar cada caso particular para definir a quienes retira del servicio “ porque los principios constitucionales son, en el derecho actual, normas con fuerza y aplicabilidad directa a los casos individuales y no simples programas y anhelos políticos teóricos de la Nación. Y en ese orden de ideas, es claro que las personas merecen que se les considere su caso individual ”.

Agregó que “ no se entiende tampoco, como la Fiscalía prescinde de personas con años de experiencia, como el actor, que además han probado en un examen tener los conocimientos para el desempeño del cargo con éxito, y si se prefiera a personas que no superaron el concurso ” (fl. 109). LA IMPUGNACIÓN La apoderada de la Oficina Jurídica de la accionada recurrió la decisión sin que precisara los motivos de su inconformidad (fl. 121).

CONSIDERACIONES 1. La acción prevista en el artículo 86 de la Constitución Política es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los Jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten “ amenazados o vulnerados ”.

En diferentes oportunidades, esta Sala ha precisado que el instituto mencionado no se encuentra diseñado para reemplazar al Juez competente, de ahí que no se torne procedente cuando se advierta que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial para invocar el resguardo. De tal forma que la competencia del juzgador constitucional se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son conculcadas o amenazadas las garantías superiores.

Por ello, se han fijado criterios generales sobre la viabilidad formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otra vía para lograr el resguardo que a través de ésta se pretenda obtener. Tal exigencia, solo admite excepción en el evento en que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la tutela como un remedio alternativo, se correría el riesgo de abordar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en esta jurisdicción todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. 2.

En el caso concreto, ante la pretensión del accionante de que se ordene al Fiscal General de la Nación “ restituirlo ” al cargo que ocupaba en provisionalidad del cual fue retirado mediante Resolución 0328 de 17 de febrero de 2010, se advierte que cuenta con la posibilidad de incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y así controvertir en el escenario natural el mencionado acto administrativo, lo cual torna inviable la protección, en tanto no se encuentra instituida como medio paralelo o alternativo de los mecanismos de defensa establecidos en el ordenamiento jurídico para regular la protección de los derechos, ni instrumento al que se pueda acudir para suplir o subsanar la falta de ejercicio oportuno de los recursos y acciones legales.

Por lo anterior, se advierte que las cuestiones alegadas por el actor desembocan, sin duda, en la circunstancia de improcedencia de que trata el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política, en armonía con el numeral 1° del canon 6° del Decreto 2591 de 1991, en tanto que la protesta formulada hace relación a actuaciones de la naturaleza arriba mencionada, cuyo debate acerca de su legalidad cumple suscitarlo ante los Jueces especializados competentes, a través de las acciones a que se ha hecho expresa mención, previstas en el Código Contencioso Administrativo, para generar las determinaciones con las cuales se obtendría el propósito que en este escenario se persigue.

En asuntos similares al que ocupa la atención de la Sala, esta Corporación ha señalado que “ por tratarse de actos administrativos, el debate acerca de su legalidad cumple suscitarlo ante los Jueces especializados competentes, a través de las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo, de acuerdo con las circunstancias y particularidades que a juicio del interesado, experimentó la situación que generó lo resuelto por la accionada y que es materia de inconformidad, a fin de generar las determinaciones con las cuales se obtenga el restablecimiento del derecho o la reparación directa a que hubiere lugar.

(…) Recuérdase que en situaciones como la acaecida, orientada al análisis de legalidad de unos actos administrativos cuyo control de legalidad ‘corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, para lo cual el administrado que se sienta lesionado en sus derechos tiene a su disposición la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que le permite obtener no sólo la anulación del acto que haya sido expedido por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o falsamente motivado, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profiera, sino el reestablecimiento del derecho, fluye la improcedencia de la presente acción’” (sentencia del 10 de mayo de 2000, exp. 1030, reiterada en fallo de 6 de noviembre de 2009, exp. 00335-01).

Así las cosas, emerge la imposibilidad de acceder a lo pretendido, en el sentido que se ordene al Fiscal General de la Nación el reintegro al cargo que ocupaba en provisionalidad, así como el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, del cual fue separado por efecto de la designación en carrera judicial de su reemplazo, en aplicación del registro de elegibles, toda vez que el ordenamiento positivo establece otro medio de defensa judicial, situación frente a la cual es inviable la protección, dado el carácter subsidiario de la tutela. 3.

Además, debe señalarse que tampoco puede dispensarse amparo transitorio, dado que dentro del referido proceso ante la Jurisdicción pertinente, el peticionario puede solicitar la suspensión provisional del acto acusado, lo que desvirtúa la inminencia del perjuicio irremediable, y además no acreditó encontrarse en una de las circunstancias excepcionales que torne procedente la protección. 4.

Lo dicho en precedencia, es suficiente para infirmar el fallo de primer grado, sin que sea dable argumentar, que la discusión se circunscribe a aspectos constitucionales, pues, en las acciones contenciosas, que es el camino al que debe recurrir el interesado, igualmente es posible afrontar tal cometido. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia impugnada y en su lugar DENIEGA amparo solicitado.

Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y vinculado; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 4 Exp. 2010-00200-01