CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada Acta No.314 Bogotá D. C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil trece (2013) Se pronuncia la Sala sobre la demanda instaurada por el apoderado de ÁLVARO ARMANDO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, contra las FISCALÍAS 35 y 71 DELEGADAS ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ y la FISCALÍA 57 SECCIONAL de esta ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.
Al trámite fueron vinculadas la FISCALÍA 72 SECCIONAL y la NOTARÍA VEINTITRÉS, ambas de esta capital.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El 1º de marzo de 2004, fue instaurada denuncia en contra de ÁLVARO ARMANDO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ por la presunta comisión de las conductas punibles de estafa, falsedad en documento público y fraude procesal. Mediante interlocutorio del 4 de abril de 2011, la Fiscalía 72 Seccional de la Unidad de Delitos contra el Orden Económico y Social, declaró la extinción de la acción penal por las conductas reprochadas y profirió preclusión de la investigación. El apoderado de la parte civil instauró el recurso de apelación contra esa determinación, del cual conoció la Fiscalía 35 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó parcialmente la providencia en lo atinente a la prescripción de los punibles de estafa y falsedad material y declaró la nulidad parcial de lo actuado a partir del cierre de investigación, respecto del de fraude procesal.
El defensor de HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ solicitó aclaración de esa providencia, la que fue resuelta como “recurso de reposición en la modalidad aclaración” por la Delegada ante el Tribunal, que en proveído del 7 de septiembre de 2012 determinó “no acceder a la reposición” y revocó de oficio la declaratoria de nulidad dictada en el auto impugnado, adoptando la decisión de “revocar la providencia del 4 de abril de 2011, mediante la cual el Fiscal 72 Seccional declaró extinguida la acción penal por prescripción de la acción penal y precluyó la investigación a favor de los procesados” además de “instar al a quo para que active el curso procesal antes de que la acción penal prescriba”.
Posteriormente, el expediente fue asignado a la Fiscalía 57 Seccional de Bogotá, despacho que calificó el mérito del sumario el 21 de enero de 2013 profiriendo resolución de acusación contra el ahora accionante por la presunta comisión del delito de fraude procesal. El apoderado de HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ interpuso el recurso de apelación contra ese auto, el que fue decidido por la Fiscalía 71 Delegada ante el Tribunal Superior de la capital, confirmando íntegramente el proveído de primer grado.
El apoderado del accionante, inconforme con las determinaciones adoptadas por los fiscales referidos, instaura la presente acción constitucional “como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” por considerar que con esas providencias se afectaron los derechos fundamentales de su protegido jurídico, al omitirse la aplicación del principio de favorabilidad en las decisiones cuestionadas, las que en su sentir configuraron vías de hecho, por lo que en su sentir, la ley aplicable debía ser el decreto 100 de 1980 y no el Código Penal vigente, lo que redunda en un término menor para contabilizar la prescripción de la acción. Como pretensiones, solicita al juez de tutela dejar sin efectos las providencias cuestionadas y proferir la resolución que en derecho corresponda, atendiendo a las consideraciones que enseña en el libelo.
En sede de impugnación, mediante auto del 29 de agosto del presente año, la Sala de Casación Civil declaró la nulidad de lo actuado por indebida integración del contradictorio. Subsanado el yerro, asumió nuevamente esta Sala el conocimiento del proceso de tutela y dispuso la vinculación de todos los que podrían verse afectados con la decisión que se adopte relativa a las pretensiones elevadas por ÁLVARO ARMANDO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.
TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Los demandados indicaron que los autos cuestionados se ajustaron a las disposiciones constitucionales y legales aplicables al caso concreto, por lo que aportaron copia de los mismos y solicitaron se declarara la improcedencia de la acción. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por el apoderado de ÁLVARO ARMANDO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, como pasará a verse.
Ha sido pacifica y profusa la jurisprudencia tanto de esta Sala, como de la Corte Constitucional, al sostener la improcedencia de la tutela cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La tutela no es una tercera instancia, tampoco mediante ella puede suplantarse al juez natural al interior del proceso penal para revivir etapas ya fenecidas o exponer, en esta excepcionalísima y subsidiaria sede, cuestiones que actualmente son objeto de debate por los cauces ordinarios.
Estos conceptos han sido expresados en jurisprudencia, tanto de esta Corporación, como de la Corte Constitucional. Es evidente que en el caso concreto no se han agotado aún los medios de defensa que tiene el accionante ante la jurisdicción ordinaria, pues hasta ahora inició la etapa de juzgamiento en su contra, dado que ya está en firme la resolución acusatoria.
Por lo tanto, es diáfano que tiene la oportunidad de controvertir por los cauces ordinarios lo que pretende mostrar como lesión a sus derechos fundamentales, con lo que debe descartarse la procedencia del amparo. Como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, no basta con invocar la protección como mecanismo transitorio, además debe justificarse la ineficacia de los medios regulares de defensa y la configuración de un perjuicio irremediable que se da ante un “daño injustificado, ajeno a una acción legítima, caracterizado por ser inminente y grave, de allí que las medidas que se requieran sean urgentes y en consecuencia la tutela se haga impostergable”.
Tal no es el caso concreto, pues es el proceso penal donde debe acreditar lo que pretende mostrar en la extraordinaria vía constitucional, sin considerar que no acredita qué perjuicio irremediable podría causársele si el juicio está en trámite. Aunado a lo anterior, si considera que se negó la aplicación del principio de favorabilidad a su protegido jurídico por la contabilización de la prescripción en las condiciones que establece la Ley 599 de 2000 y no en las del Decreto 100 de 1980, es ante las autoridades jurisdiccionales competentes ante quienes debe zanjar esa discusión, no por la vía de tutela que recuérdese, se caracteriza por ser subsidiaria y excepcional.
Corolario de lo anterior, se negará el amparo invocado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NEGAR el amparo invocado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Como quiera que la Fiscalía 72 Seccional de Bogotá desapareció y los procesos a su cargo fueron asumidos por la Coordinación de Fiscalías de la Unidad de Ley 600 de esta ciudad, a esa autoridad se le comunicó del inicio del trámite constitucional. � El 30 de julio de 2012. � El 29 de mayo de 2013. � T-225-93, T-1726-00, T-185-07, T-442-07, T-453-09, T-597-09, entre otras.
LFRA. 6/3/a 14:31 C.R. P.