TUTELA N° 67449 República de Colombia CARLOS EMIRO MANTILLA BOLAÑOS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrado Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta No. 180 Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil trece (2013). OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por CARLOS EMIRO MANTILLA BOLAÑOS, en contra del fallo de tutela proferido el 17 de abril de 2013 por el Tribunal Superior de Cali, Sala de Decisión Constitucional, que negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y libertad, presuntamente vulnerados por el Juzgado Doce Penal del Circuito de Cali y la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN-.

ANTECEDENTES RELEVANTES 1. El Juzgado Doce Penal del Circuito de Cali, el 11 de febrero de 2013 condenó a CARLOS EMIRO MANTILLA BOLAÑOS a la pena principal de 40 meses de prisión y multa equivalente al doble de lo no consignado ($2.694.000), al hallarlo responsable del delito de omisión del agente retenedor o recaudador. Le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y le sustituyó la pena de prisión por domiciliaria. 2.

La sentencia de primera instancia cobró ejecutoria por cuanto no fue recurrida mediante el recurso de apelación.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN CARLOS EMIRO MANTILLA BOLAÑOS, tras referirse a los antecedentes relevantes del proceso penal adelantado en su contra, señaló que la autoridad demandada incurrió en irregularidades vulneradoras de las garantías fundamentales cuya protección invoca y, por ende, en vía de hecho porque: (i) careció de una adecuada defensa técnica;

(ii) no le fueron notificados los actos procesales propios del trámite penal y ello le impidió ejercer su defensa material; acató las disposiciones administrativas en cuanto a los pagos que debía hacer a la D1AN y; (iv) el apoderado designado de oficio convalidó la emisión de la sentencia condenatoria. Por lo anterior, solicitó el amparo de las garantías constitucionales invocadas en el libelo y, en consecuencia, declarar la nulidad del proceso penal adelantado en su contra.

TRAMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. El juez colegiado de instancia por auto del 4 de abril de 2013 admitió la demanda y ordenó vincular a las autoridades accionadas. 2. El Juzgado Doce Penal del Circuito de Cali reseñó como actuaciones relevantes del proceso penal en cuestión las siguientes: (i) MANTILLA BOLAÑOS rindió indagatoria el 8 de febrero de 2011, diligencia en la cual designó defensor de confianza;

(ii) el 31 de marzo del mismo año su representante se notificó personalmente de la resolución acusatoria, luego de lo cual le fue revocado el poder; (ii) transcurrido un término prudencial sin que designara un nuevo representante, el Juzgado procedió a nombrarle un abogado de oficio; (iii) el 11 de febrero de 2013 es declarado responsable del delito de omisión de agente retenedor y la sentencia se notificó personalmente a su defensor.

Con todo, señaló que el procesado contó con una adecuada defensa técnica y material, pues la mayor parte del juicio estuvo asistido por defensor de confianza; adicionalmente, se le notificaron todas y cada una de las actuaciones, sin que hiciera uso de los recursos legales, particularmente de la apelación contra la sentencia condenatoria, en tanto no se le violó derecho fundamental alguno. Solicitó negar el amparo. 3.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, aludió a la improcedencia de la tutela para censurar los procesos ordinarios y para constituirse en tercera instancia del juez natural. Descartó la presencia de perjuicio irremediable alguno. 4. El Juez colegiado negó el amparo. Con fundamento en jurisprudencia sobre la improcedencia de la tutela contra sentencias judiciales, señaló que el actor contó con las herramientas idóneas para la defensa de sus derechos, y si no las utilizó no puede acudir a este mecanismo de naturaleza residual y subsidiaria, en aras de buscar la nulidad de la sentencia condenatoria. 5.

El actor impugnó el fallo; en sustento de su disenso se ratificó en los hechos constitutivos de la violación a sus derechos fundamentales, y resaltó en lo injusto de la condena proferida en su contra por cuanto " las obligaciones por las que se me condenó están pagadas la DIAN RECONOCE que los cobros que se me imputan obedecen más o solamente a errores”.

Solicitó revocar la sentencia del a quo. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1°, numeral 2° del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en concordancia con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 la Sala es competente para pronunciarse respecto de la impugnación interpuesta en contra de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Cali. 2.

Ha sido criterio reiterado de la Sala que la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial de carácter residual y subsidiario, en la medida en que sólo procede a falta de recurso ordinario a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados. De contera, el amparo constitucional en mención no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, que su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa judiciales ordinarios ni tampoco se instituyó como último recurso al cual se pueda acudir cuando aquellos no resultan favorables al interesado.

3. CARLOS EMIRO MANTILLA BOLAÑOS cuestiona el trámite del proceso penal adelantado en su contra, culminado con la sentencia condenatoria del 11 de febrero de 2013 por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador, porque no se le notificó debidamente, así como la defensa técnica que en su sentir ejercieron los profesionales del derecho que lo representaron, la cual considera inadecuada.

En orden a adoptar la decisión que en el plano constitucional resulte procedente debe indicarse en principio que, de acuerdo con la información suministrada por el Juzgado Doce Penal del Circuito de Cali, MANTILLA BOLAÑOS designó defensor de confianza luego de ser escuchado en indagatoria, quien lo representó hasta el momento en que le revocó el mandado.

Continuando con el desarrollo del juicio el juzgado, tras esperar un término prudencial para que aquel designara nuevo defensor, nombró uno de oficio, con quien se continuó el debate público, quien se reservó el derecho a impugnar la sentencia de primera instancia; no obstante, dicha actuación per se, en modo alguno, puede catalogarse como vulneradora de garantías fundamentales, ni menos aun como configurativa de una vía de hecho.

De lo anterior, surge evidente que no puede acogerse los argumentos expresados por el actor para habilitar la procedencia de la acción constitucional, porque adicionalmente éste tenía conocimiento del trámite del proceso adelantado en su contra, incluso, se recalca, desde un comienzo designó su apoderado de confianza. Acoger los planteamiento del demandante llevaría a aceptar que los sujetos procesales, en cualquier tiempo y con el pretexto de que no se enteraron de manera oportuna de lo decidido en los asuntos penales que se adelantan en los diferentes despachos judiciales, acudan al mecanismo de amparo con el fin de desconocer el carácter legítimo de las providencias judiciales y su ejecutoria.

Lo expuesto, sin desconocer que cualquier reparo relacionado con el trámite del proceso adelantado en su contra, debió hacerlo valer a través del recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia y, en caso de obtener pronunciamiento desfavorable, tuvo a su alcance también el recurso extraordinario de casación. Como el demandante no agotó los medios de defensa judicial indicados, la solicitud de tutela, igualmente, deviene improcedente, según lo previsto en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.

Sobre el particular la Corte Constitucional se refirió así: "( ) es un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última"1.

La omisión presentada permitió que el fallo de primera instancia cobrara firmeza, la cual no puede subsanarse por esta vía constitucional en consideración a su naturaleza esencialmente subsidiaria y residual, razón por la que no puede ahora intentar revivir la oportunidad procesal que venció sin actuar, con la pretensión de sustituir el mecanismo defensivo ordinario dispuesto por el legislador al interior de la actuación judicial adelantada y culminada en su contra. 1 Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005 y T-442 de 2007.

Esta Corporación ha reiterado que cuando se dejan de utilizar de manera oportuna y adecuada los medios de defensa previstos por el legislador, la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento judicial ordinario que en su momento permita definir la controversia jurídica en forma permanente.

Así lo sostuvo también la Corte Constitucional, según el extracto que a continuación se transcribe: "Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer corno mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional 2 Es claro, entonces, que el actor desechó la oportunidad y los recursos legales previstos en su favor y no puede pretender suplirlos por vía del amparo constitucional que para ello no fue instituido, procurando remediar su propio descuido. 2 Corte Constitucional, sentencia SU-111 de 1997.

S Cabe agregar que en relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, lo aportado al expediente constitucional no acredita que el actor haya sido discriminado por la autoridad judicial accionada, en razón de haber adoptado decisiones contrarias a sus intereses, pues cada asunto de competencia del juez natural debe ser valorado de manera individual, amparado también en los principios de autonomía e independencia judicial.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11