CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrada Ponente RUTH MARINA DIAZ RUEDA Bogotá D. C., doce (12) de junio de dos mil doce (2012). (Discutido y aprobado en sesión de 6 de junio de 2012) Ref.: Exp. 66001-22-13-000-2012-00140-01 Se decide la impugnación interpuesta frente al fallo de 14 de mayo de 2012, proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, que negó la tutela instaurada por Luz María Villarreal López contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA–.

ANTECEDENTES 1. La accionante reclama que sean amparados sus derechos fundamentales a la vida “en condiciones dignas”, igualdad, debido proceso, “mínimo vital”, trabajo y “estabilidad laboral reforzada” y “protección al adulto mayor”, propósito para el cual solicita que se ordene al Sena respetar “la provisionalidad en mi cargo hasta que se realice un nuevo concurso para poder participar por mi puesto en iguales condiciones que los demás postulantes”; que se “respet [en] los nombramientos provisionales posteriores a la fecha de apertura” de la convocatoria; se dé inicio a un nuevo “concurso para los cargos ofertados posteriormente a la Convocatoria 01 de 2005”, se “abstenga de aplicar la lista de elegibles por ser este (sic) contrario a la constitución”, “retir [ar] el cargo ID 5933 con código OPEC 53113 de la convocatoria” e incluirlo en un concurso posterior (fl. 5, cdno. 1).

Como sustento de su petición, indicó que presta sus servicios en el SENA –regional Risaralda– como Instructora Grado 16 desde el 3 de marzo de 2008, cuando fue nombrada en provisionalidad. Dentro de la “Convocatoria 01 de 2005”, el mencionado cargo “se reportó a la CNSC el año 2009 (sic), con el número 51113 según lo indica la certificación del 2 de marzo de 2009, posterior a la convocatoria (…) para proveer los cargos con vacancia definitiva”, de modo que “el cargo que ocupo no pertenecía a ningún grupo ni etapa alguna de la Oferta Pública de Empleos de Carrera (OPEC)”, situación que la “tomó por sorpresa (…), dejándome sin la posibilidad de concursar para el cargo que actualmente desempeño, para el cual cumplo a cabalidad todos los requisitos”, y “viola el debido proceso, el derecho a un trato igual, la confianza legítima y el libre acceso a la administración pública”, a lo que agregó que “el mínimo vital en mi caso particular se ve altamente comprometido, como quiera que mi puesto de trabajo ya tiene un límite en el tiempo, en cuanto a que la provisión del cargo es inminente”.

Estos argumentos los apoyó en el fallo SU-446 de 2011, proveniente de la Corte Constitucional, y en una sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, en el que según afirmó fue resuelta favorablemente una problemática idéntica a la presente (fls. 1 a 3, ib.). 2. El Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA– destacó las características del proceso de provisión de empleos de carrera administrativa y la normatividad que lo regula, para luego señalar que en este caso la accionante sí pudo participar de la convocatoria, por cuanto ésta no estuvo diseñada únicamente para que participaran las personas que ocupaban los cargos vacantes sino el público en general, de allí que “las personas que se inscribieron y participaron de la Convocatoria y aprobaron todas sus fases son las que tienen el derecho a ser incluidas en las listas de elegibles, y Bancos Nacionales de Elegibles, aquél que decidió por voluntad propia no participar de la convocatoria (proceso de méritos), no puede exigir un trato igual a aquél que si lo hizo”.

Además, “el ser nombrado en provisionalidad no constituiría ninguna estabilidad en carrera administrativa, ni sería obstáculo para que las entidades públicas cumplan con la ley la cual ya se explicó que es la que determina que si hay lista de elegibles (…), las Entidades (…), deberán proveer los cargos vacantes (…), fundamentados (…) [en] el mérito” (fl. 98, ib.).

Para finalizar, indicó que la accionante cuenta con otro medio de defensa judicial, lo que hace improcedente la tutela (fls. 89 a 99, ib.). Este criterio fue reiterado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, quien luego de ello precisó que la inconforme, “en su calidad de provisional carece de un derecho adquirido (…) máxime cuando éste no se presentó a la Convocatoria 001 de 2005”, punto en el que recordó que “nadie tiene derechos adquiridos sobre el empleo que desempeña en calidad de provisional o por encargo, ya que la única manera de acceder a la carrera administrativa es participar y superar previamente el respectivo concurso, con fundamento en el principio constitucional de la meritocracia”.

Asimismo señaló que el cargo ocupado por la actora “fue reportado antes del 7 de diciembre de 2009, fecha en la cual mediante circular 074 de 2009 se estableció la obligación para que las entidades que hacen parte de la Convocatoria 001 de 2005, realizaran el reporte de los empleos que se encontraran en condición de vacancia definitiva o desempeñados por funcionarios en condición de provisionalidad”, el que para este caso “fue realizado antes del 7 de diciembre de 2009, ya que con posterioridad a esa fecha no se habilitó el reporte de más cargos para que hicieran parte del proceso de selección” (fls. 137 a 147, ib.).

LA SENTENCIA ATACADA El Tribunal Superior de Pereira negó la protección solicitada porque la oferta del empleo que actualmente ocupa en provisionalidad la demandante tuvo lugar “con posterioridad a la convocatoria inicial, de la que no participó, como lo manifestó en el escrito por medio del cual promovió la acción, sin que se le haya impedido hacerlo, porque se trataba de un concurso abierto al público en general”, de donde concluyó que “la no participación de la demandante en el referido proceso, para acceder al cargo que ahora ocupa en provisionalidad, no se produjo por hecho del que resultara responsable alguna de las entidades contra las que se dirigió la acción”; de este modo, “no pueden considerarse los derechos cuya protección invoca, porque a las reglas establecidas para participar en el concurso de méritos debió someterse la actora, a quien incumbe asumir las consecuencias de su inobservancia, en las que, se reitera, no tuvieron participación las autoridades demandadas”.

Agregó, en igual sentido, que no se allegaron elementos probatorios para demostrar la existencia de un perjuicio irremediable como el que afirmó la actora (fls. 154 a 160, ib.). LA IMPUGNACIÓN La interesada censuró esta providencia, para lo cual reiteró los argumentos consignados en la demanda y añadió que allí “no se tuvo presente (…) el fallo de tutela emitido por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda (…), en fecha julio 14 de 2011 (…), fallo de tutela favorable (…) que se asemeja para todos los efectos al mismo caso de vulneración de mis derecho fundamentales”, como tampoco otras dos sentencias que refirió con las mismas conclusiones.

Solicitó, finalmente, que fuera tenida en cuenta su calidad “de prepensionada ya que a la fecha cuento con 1.764 semanas cotizadas al ISS (…)” (fls. 165 a 171, ib.). CONSIDERACIONES 1. La accionante censura el proceder de la Comisión Nacional del Servicio Civil, pues esta ofertó el cargo que ha venido desempeñando en calidad de provisional en el SENA desde el 3 de marzo de 2008, con posterioridad “a la convocatoria (…) 01 de 2005 para proveer los cargos con vacancia definitiva” (fl. 1, ib.), situación que afecta sus derechos habida cuenta que no pudo participar en el concurso para ocupar dicha plaza. 2.

Planteado así el tema de la controversia, lo que debe advertir la Sala, de entrada, es que la petición de amparo no puede prosperar dada la existencia de otros mecanismos ordinarios para atacar las decisiones que a juicio de la actora le causaron los perjuicios que describe en su escrito inicial. En efecto, de los hechos y las pretensiones consignados en ese escrito, se puede colegir que los actos atacados son aquellos en virtud de los cuales se efectuó la oferta pública del cargo que viene ocupando la tutelante, cuestión de la que trata el artículo 3° del Acuerdo 21 de 2008, “Por el cual se adoptan los lineamientos generales para desarrollar la Segunda Fase o de aplicación de pruebas específicas de la Convocatoria 001 de 2005 para la provisión de los empleos de carrera administrativa de las entidades a las cuales se aplica la Ley 909 de 2004”, y el canon 1° del “Acuerdo No. 23” del mismo año, que lo modificó, así como la Circular 074 de 2009 a través de la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil requirió a los representantes legales de las entidades en las que se habrían de proveer los empleos, para que reportaran, antes del 7 de diciembre de igual anualidad, cuáles de estos se encontraban vacantes, inclusive de forma definitiva, aún cuando estuvieren siendo ocupados en provisionalidad.

Y evidentemente, la inconformidad también toca de manera directa la propia Convocatoria 001 de 2005. En este contexto, la Sala ha sido enfática en señalar que: “las controversias en torno de la legalidad de los actos administrativos, como lo son, ya los preparatorios ora los de ejecución de la citación referida, deben discutirse ante la jurisdicción correspondiente, sin que sea viable pretender sustituirlos por este mecanismo especial de protección de las garantías inherentes a las personas, lo cual desnaturaliza la invocación tutelar que, en modo alguno, puede servir de medio para ventilar disconformidades que no se han puesto previamente en conocimiento de los acusados, habida cuenta de su carácter subsidiario” (sentencia de 23 de mayo de 2011, exp. 2011-0123-01; criterio reiterado en fallos de 10 de junio y 7 de julio de ese mismo año, exps. 2011-00082-01 y 2011-00147-01 respectivamente, entre otros).

De este modo, “en el evento de que alguno de los participantes esté en desacuerdo con dichas pautas [relacionadas en este caso con el concurso de méritos], el cauce adecuado para impugnarlas, por regla general, es la demanda de nulidad de la convocatoria o del acto jurídico en el cual se fundamenta, ante el juez competente, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, no susceptible, en principio, de la acción de tutela, por su naturaleza residual” (sentencia citada, exp. 2010-00003-01).

Por tal razón, se configura en este evento la causal de improcedencia contemplada en el artículo 6º, numeral 1º, del Decreto 2591 de 1991, cuyos efectos no se revierten bajo el argumento de un perjuicio irremediable, ya que la accionante no acreditó la existencia de un daño de tal magnitud; antes bien, demostró que actualmente se desempeña en el cargo al que se ha hecho referencia, lo que descarta que esté siendo afectada por una situación de ese tipo, que sólo pueda ser contrarrestada con la concesión del amparo. 3.

Suficientes son estas motivaciones para ratificar la sentencia atacada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado. Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y vinculados, y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 5 Exp. 2012-00140-01