República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: Jesús Vall de Rutén Ruiz Bogotá, D.C., tres (03) de julio de dos mil doce (2012) Discutido y aprobado en sesión de veintisiete (27) de junio de dos mil doce (2012) Ref.: 66001-22-13-000-2012-00135-01 Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 16 de mayo de 2012, por la Sala Civil –Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro de la acción de tutela promovida, por Yosip Van León Zapata contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Servicio Nacional de Aprendizaje –Sena-.

ANTECEDENTES 1. El actor reclama la protección de los derechos fundamentales al trabajo, “ estabilidad laboral ”, vida en condiciones dignas, “ protección del adulto mayor ”, igualdad, debido proceso, “ confianza legitima ” y libre acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas (fl.5, cdno.1).

En consecuencia, solicita: 1. ordenar “ al S[ena] se me respete la provisionalidad en mi cargo hasta que se realice un nuevo concurso para poder participar en iguales condiciones que los demás postulantes (…) como consecuencia (…) y en atención al desorden administrativo que se puede apreciar en el desarrollo de la convocatoria 01 de 2005, se ordene respetar los nombramientos provisionales posteriores a la fecha de apertura de la misma”; 2.

Disponer que el Sena inicie un nuevo concurso para los cargos ofertados luego de dicha convocatoria; que se abstenga de aplicar la lista de elegibles; y 3. retirar “ el cargo con Id Planta 5868, con código OPEC 51098, de la convocatoria 01 de 2005 ”, incluyendo dicho puesto en una convocatoria posterior (fl.5, cdno.1).5, se ordene respetar imiento dergos ofertadoslueg en el desarrollo de la convocatoria 01 de 2005, se ordene respetar imiento de 2.

El accionante, sustenta la queja constitucional en síntesis en los siguientes planteamientos: 2.1. Que fue nombrado en provisionalidad en el cargo de instructor grado 09, Id Planta 5868, código OPEC 51098, del Centro de Diseño e Innovación Tecnológica Industrial, de la Regional Risaralda del Sena desde el 2 de enero de 2008. 2.2. Que luego de la convocatoria de 2005 “ para proveer los cargos con vacancia definitiva ”, el mencionado puesto se reportó en el 2009 a la Comisión Nacional del Servicio Civil, por lo que de acuerdo al cronograma publicado, el aludido cargo no pertenecía a ningún grupo ni etapa de la oferta pública de empleos de carrera (OPEC) para los puestos en vacancia definitiva. 2.3.

Que el Sena informó que su cargo está reportado como vacante para proveer con la persona correspondiente de la lista de elegibles, “ lo que me tomó por sorpresa ” pues fue ofertado después de la convocatoria de 2005, dejándolo sin la posibilidad de concursar para dicho empleo (fl. 1, cdno.1). 2.4. Que la Corte Constitucional por medio de la sentencia SU- 446 de 2011 amparó los derechos de los empleados “ provisionales”, cuyos cargos fueron ofertados después de las convocatorias que realizó la Fiscalía, señalando que dicha entidad ya tenía un compromiso adquirido con los concursantes, pero únicamente en las vacantes para las cuales fue convocado el concurso; en consecuencia las plazas que no fueron sometidas a concurso en la Convocatoria 001 de 2005, deben ser ofertados realizando uno nuevo (fl. 2, cdno. 1). 2.5.

Que el Sena y la Comisión Nacional del Servicio Civil ofrecieron cargos que no hacían parte del concurso, violando los derechos de los que no tuvieron la oportunidad de participar para el empleo que vienen desempeñando, lo que “ descarta cualquier posibilidad de acceder a la carrera administrativa en un plano de igualdad de quienes si concursaron por cargos diferentes (…) ” (fls. 5-6, cdno.1). 2.6.

Que en su caso, el mínimo vital se encuentra comprometido pues su trabajo tiene un límite en el tiempo, toda vez que la provisión del cargo es inminente, por lo que debe “ ordenarse que se retire del concurso el cargo que en la actualidad ocupo o en su defecto, (…) la reubicación del suscrito (…) ” (fl. 6, cdno.1). 3. Dentro del trámite de la tutela, la Comisión Nacional del Servicio Civil realizó un recuento de los cambios que ha sufrido la convocatoria 001 de 2005 “ por causas externas ”, explicando que el accionante no se inscribió en la convocatoria 001 del 2005, y que de iniciar un nuevo concurso vulneraría los derechos de los participantes; que las entidades a las que se les aplica la Ley 909 de 2004 debían reportarles los empleos en vacancia definitiva en los que se había nombrado en encargo o provisionalidad, los cuales se ocuparían mediante las listas de elegibles; que mediante Circular 074 de 2009 se estableció la obligación de actualización de la oferta pública de empleos; que el Sena reportó 95 vacantes del cargo 051098, en el que se inscribieron 103 aspirantes; que el accionante en su calidad de provisional carece de un derecho adquirido respecto al empleo que está ejerciendo; y que la tutela produce efectos inter partes (fl. 33, cdno.1).

Por su parte, el Servicio Nacional de Aprendizaje –Sena- señaló que los cargos de carrera pueden ser provistos temporalmente por nombramiento provisional o en encargo, como es el caso concreto del accionante, el que era conocedor de tal situación; que la convocatoria 001 de 2005 fue de conocimiento general y abierta al público, por lo que si el actor no participó para el puesto en el que se encuentra en provisionalidad “ no implica desconocer los derechos de las personas que diligentemente y con fundamento en el mérito si lo hicieron ”; que la sentencia SU-446 de 2011 era para cargos de la Fiscalía General, convocatorias que no tienen relación con la 001 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil; y que cuenta con otros mecanismos de defensa como demandar los actos administrativos mediante los que “ se ordenó el uso de las listas de elegibles para el empleo que ocupa” (fls. 51 y 52, cdno.1).

LA SENTENCIA IMPUGNADA Negó el amparo, al considerar que cuando la Comisión Nacional del Servicio Civil desarrolló la segunda fase del concurso, la que comprende la etapa de escogencia del empleo específico, produciéndose la oferta del puesto del actor “ con posterioridad a la convocatoria inicial, de la que no participó ”, sin que se le haya impedido hacerlo, pues era un concurso de carácter general y por lo mismo, le “ incumbe asumir las consecuencias de su inobservancia ” (fl. 91, cdno.1).

Agregó que la sentencia SU- 446 de 2011 de la Corte Constitucional no tiene aplicación en el asunto, toda vez que ahí se analizó la situación de personas que habían participado en convocatorias para proveer cargos de la Fiscalía General de la Nación, lo que no ocurrió en el caso del actor; y que tampoco se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable.

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo referido, reiterando los argumentos de su escrito de tutela y aduciendo que se debe respetar la provisionalidad del cargo hasta tanto se incluya el mismo, en una convocatoria nueva para que pueda participar en igualdad de condiciones; que sí existe un perjuicio irremediable pues ya se celebró la audiencia de escogencia de cargos el 7 de mayo de 2012 y que el quedarse sin trabajo y sin ingresos produce “ irremediablemente un daño moral insoportable y un daño material para nuestras vidas ”; y que se deben tener en cuenta los fallos de tutela de la Sala Jurisdiccional del Consejo Seccional de la Judicatura y del Tribunal Contencioso Administrativo, ambos de Risaralda, de los que allegó copia (fl. 109, cdno.1).

CONSIDERACIONES 1. En abundantes pronunciamientos la Corporación ha dicho que la acción de tutela es un mecanismo singular establecido por la Constitución de 1991, para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares. 2.

También se ha decantado que este instrumento de defensa no fue establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, pues, mientras las personas tengan a su alcance medios regulares de defensa judicial o los mismos estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a está acción constitucional, a menos que la tutela se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, por supuesto, se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio. 3.

Del análisis de los elementos probatorios que obran en el expediente, observa la Corte que el actor pretende en esta sede, se le permita seguir ocupando el cargo que tiene en provisionalidad, hasta que se realice un nuevo concurso en el que pueda participar en iguales condiciones a los demás participantes, así como que no se tenga en cuenta la lista de elegibles existente para su puesto.

En efecto, el accionante indicó que el cargo que ocupa, no hizo parte de la convocatoria 001 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, porque no pertenecía a la oferta pública de empleos de carrera (OPEC) para los puestos en vacancia definitiva. Sobre el punto, tanto la Comisión Nacional del Servicio Civil como el Sena, indicaron que en virtud de la convocatoria 001 de 2005, se profirió la Circular No. 074 en la que se le solicitaba a los representantes legales que enviaran o actualizaran la información relativa a la oferta pública de los empleos de carrera –OPEC- ante la CNSC al “ igual que la relativa a los empleos que se encuentren en vacancia definitiva, incluidos los provistos a la fecha con nombramientos provisionales (…) la omisión de esta obligación legal puede acarrear sanción disciplinaria al representante legal ” (fl. 49, cdno.1).

En ese sentido, el Sena reportó el 7 de diciembre de 2009 a la CNSC los aludidos cargos de niveles técnico y asistencial, en el que se encontraban entre otros, 95 vacantes del empleo OPEC 51098 denominado Instructor, Nivel Técnico, y en el que se inscribieron 103 aspirantes. 4. Determinado lo anterior, es evidente la improcedencia de la protección constitucional, toda vez que el debate sobre la legalidad de la convocatoria 001 de 2005 y de los actos generales, impersonales y abstractos, que se desprenden de ella, puede ser planteado ante la jurisdicción contencioso administrativa, mediante el ejercicio de la acción de nulidad.

Según lineamiento de la Sala “ el acceso a los empleos públicos debe hacerse a través de un proceso de selección que privilegie el mérito como factor determinante, siendo imperativo e imprescindible que se realice una convocatoria pública, en la que se fijen las reglas de juego que regulen el concurso, con sujeción a la Constitución y a la ley.

Es claro, entonces, que la convocatoria constituye el instrumento normativo, por excelencia, que garantiza el acceso a tales empleos de todos los aspirantes en igualdad de condiciones y, una vez consumada la inscripción, quedan sujetos a las pautas establecidas en ella, so pena de que su alteración rompa ese equilibrio, salvo que ésta sobrevenga por una decisión judicial legalmente ejecutoriada.

Pues bien, en el evento de que alguno de los participantes esté en desacuerdo con dichas pautas, el cauce adecuado para impugnarlas, por regla general, es la demanda de nulidad de la convocatoria o del acto jurídico en el cual se fundamenta, ante el juez competente, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, no susceptible, en principio, de la acción de tutela, por su naturaleza residual ” (Sentencia de 25 de marzo de 2010, exp. 54518-22-08-000-2010-00003-01). 5.

Ahora, cumple recordar que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad, por lo que las controversias que ellos puedan generar, deben ser planteadas ante la jurisdicción contencioso administrativa, a través de las acciones pertinentes, en donde es posible solicitar la suspensión provisional de dichos actos. Desde antes la Sala ha señalado que “ ‘por tratarse de actos administrativos, el debate acerca de su legalidad cumple suscitarlo ante los Jueces Contenciosos Administrativos competentes (…).

Además, en este escenario la interesada puede solicitar como medida cautelar la suspensión provisional del acto ilegal, razón por la cual no se justifica la intervención del juez constitucional ni siquiera como mecanismo transitorio. Así las cosas, y en vista de que no se cumple el requisito de la subsidiariedad, la Corte confirmará, (…) la decisión de primera instancia que resolvió negar el amparo.” (Sentencia de 9 de diciembre de 2011, exp. 13001-22-13-000-2011-00330-01). 6.

Por lo demás, sobre la sentencia SU- 446 de 2011 de la Corte Constitucional, invocada por Yosip Van León Zapata, es preciso indicar que ésta se sujetó específicamente a la problemática presentada en el sistema de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación, por las convocatorias realizadas en el año 2007, situación diferente a la provisión de cargos del Sena; aunado a que las providencias de la Sala Jurisdiccional del Consejo Seccional de la Judicatura y del Tribunal Contencioso Administrativo, ambos de Risaralda, allegadas a este trámite constitucional, y en las que se ampararon derechos de otros accionantes, “son decisiones inter partes que no tienen la virtualidad de extender sus efectos a la situación que plantea en relación con la interesada en este trámite” (Sentencia 22 de mayo de 2009, exp. 68001-22-13-000-2009-00124-01). 7.

Finalmente, además de lo antes dicho sobre los efectos de la solicitud de suspensión provisional formulada ante los jueces contencioso administrativos, es pertinente destacar que, en todo caso, el actor no demuestra la configuración de un perjuicio irremediable en orden a conceder el amparo de manera temporal o transitoria, es decir, “ no se demostró la necesidad de evitar un perjuicio irremediable que torne factible el amparo en forma transitoria, pues no hay evidencia sobre la presencia del daño, esto es, grave e inminente, no meramente eventual, que sólo pueda conjurarse con las medidas urgentes e impostergables propias de la tutela, tanto cuanto más las propias accionantes en el libelo introductor manifestaron tener en la actualidad un empleo, circunstancia que en principio descarta la afectación del mínimo vital” (Sentencia 14 de diciembre de 2011, exp. 52001-22-13-000-2011-00162-01). 8.

Se impone, entonces, confirmar el fallo objeto de impugnación, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 10 JVR. – Exp. 66001-22-13-000-2012-00135-01