CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., diecinueve (19) de junio de dos mil doce (2012).- (discutido y aprobado en Sala de 13 de junio de 2012) Ref.: 66001-22-13-000-2012-00134-01 Se decide la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia proferida el 13 de marzo de 2012 por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en la acción de tutela promovida por el señor WINSTON MAURICIO ZAPATA CORREA contra la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- y el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-.

ANTECEDENTES 1. El accionante solicita la protección de los derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, al debido proceso y a la igualdad, entre otros, presuntamente vulnerados por las autoridades acusadas. 2. En sustento de su pretensión constitucional, el actor manifiesta que desde el año 2008 se desempeña en provisionalidad como Técnico Grado 01 del SENA regional Risaralda, empleo que fue reportado a la CNSC como vacante en el año 2009, pese a que el concurso adelantado por esa última entidad se había convocado desde el 2005.

Señala que aunque su cargo “no pertenecía a ningún grupo ni etapa alguna de la ‘Oferta Pública de Empleos de Carrera (OPEC)’”, se le informó que el mismo sería ocupado por “la persona en turno de la lista de elegibles”, situación que lo sorprendió puesto que desconocía el ofrecimiento de esa plaza, circunstancia que además lo dejó “sin la posibilidad de concursar”.

Tras asegurar que “las plazas que no fueron sacadas a concurso en la convocatoria 01 de 2005, deben mantener sus nombramientos provisionales”, afirma que debe aplicársele la sentencia SU-446 de 2011 de la Corte Constitucional, providencia que, según afirma, protegió los derechos de los empleados nombrados en provisionalidad que se encontraban en condiciones similares a las suyas.

(fls. 1 al 3, cdno. 1) 3. En virtud de lo narrado, pide en concreto, que se respete su “provisionalidad (…) hasta que se realice un nuevo concurso para poder participar en iguales condiciones” (fl. 4, cdno. 1) LA SENTENCIA IMPUGNADA El juez constitucional de primer grado denegó la protección reclamada con sustento en que el accionante contaba con las acciones contencioso administrativas correspondientes para obtener lo que por esta vía solicitaba; anotó, además, que al no alegarse ni demostrarse la existencia de un perjuicio irremediable, era evidente la improcedencia de este mecanismo extraordinario.

LA IMPUGNACIÓN El promotor del amparo recurrió la memorada providencia, con apoyo en argumentos similares a los expuestos en la demanda de tutela. CONSIDERACIONES 1. De acuerdo con lo previsto por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la procedencia de la acción de tutela está condicionada a la circunstancia de que un derecho constitucional fundamental se encuentre vulnerado o amenazado, siempre que el interesado no cuente con otro medio idóneo de defensa judicial, prerrogativa que le será protegida de manera inmediata, a través de esta vía breve y sumaria, y sin que se constituya en un mecanismo sustitutivo o paralelo en relación con los medios ordinarios de defensa que la misma norma superior y la ley consagran para la salvaguarda de esa clase de derechos, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

Del estudio de la demanda de amparo se desprende que la vulneración de los derechos fundamentales alegada por el accionante proviene del hecho de haberse ofrecido para la Convocatoria 001 de 2005 el cargo de Técnico Grado 01 que ocupa en provisionalidad en el SENA regional Risaralda, pese a que, en su sentir, si dicho empleo quedó vacante con posterioridad a la referida convocatoria, debía adelantarse un nuevo concurso de méritos que le permitiera participar, lo cual no hizo porque, conforme a sus afirmaciones, no se enteró de la mencionada oferta.

Establecido lo anterior, debe indicarse que de las respuestas rendidas por las autoridades accionadas a este trámite se desprende que el SENA en cumplimiento de la Circular No. 074 de la CNSC, reportó los cargos vacantes de los niveles Técnico y Asistencial antes del 7 de diciembre de 2009, fecha límite fijada por el ente convocante para tal actuación. Posteriormente, con esa información la Comisión acusada emitió la Oferta Pública de Empleos de Carrera de acuerdo a las características de cada vacante, oferta en la que figuró el empleo que desempeña actualmente el actor y que al ser pública permitió que los interesados, tanto empleados como particulares, se enteraran de su ofrecimiento y aspiraran a ocuparlos (fls. 57 al 66 y 70 al 82, cdno. 1) De lo descrito en antelación, surge evidente el fracaso de la protección solicitada, puesto que, por una parte, el peticionario tuvo la posibilidad de enterarse del ofrecimiento de su cargo en el concurso de méritos censurado e inscribirse en el mismo para ocuparlo de forma definitiva y, por la otra, es claro que el promotor del resguardo no ha agotado los medios idóneos de defensa a través de los cuales puede presentar los reparos que por esta vía residual formula, cuestión que enmarca la tutela en la hipótesis de improcedencia de que trata el inciso 3º del artículo 86 de la Carta Política en armonía con el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Así las cosas, se tiene que del asunto planteado no puede ocuparse el juez constitucional, ya que, como reiteradamente lo ha dicho la Corte, el debate acerca de la legalidad de la citada convocatoria y de los actos generales que de ella se desprendan, cumple suscitarlo ante los jueces especializados competentes, a través de las acciones previstas en el ordenamiento jurídico, esto es, para el presente caso, mediante la acción de nulidad ante la jurisdicción Contencioso Administrativa.

En otro asunto de similares perfiles, esta Corporación señaló que: “el acceso a los empleos públicos debe hacerse a través de un proceso de selección que privilegie el mérito como factor determinante, siendo imperativo e imprescindible que se realice una convocatoria pública, en la que se fijen las reglas de juego que regulen el concurso, con sujeción a la Constitución y a la ley.

Es claro, entonces, que la convocatoria constituye el instrumento normativo, por excelencia, que garantiza el acceso a tales empleos de todos los aspirantes en igualdad de condiciones y, una vez consumada la inscripción, quedan sujetos a las pautas establecidas en ella, so pena de que su alteración rompa ese equilibrio, salvo que ésta sobrevenga por una decisión judicial legalmente ejecutoriada.

Pues bien, en el evento de que alguno de los participantes esté en desacuerdo con dichas pautas, el cauce adecuado para impugnarlas, por regla general, es la demanda de nulidad de la convocatoria o del acto jurídico en el cual se fundamenta, ante el juez competente, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, no susceptible, en principio, de la acción de tutela, por su naturaleza residual” (Sentencia de 25 de marzo de 2010, expediente 2010-00003-01). 3.

Cumple precisar que la aplicación que el señor Zapata pretende que se realice de la sentencia SU-446 de 2011 de la Corte Constitucional, no es dable por esta vía, toda vez que dicha providencia se circunscribió, puntualmente, a la problemática presentada en el sistema de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación con ocasión de las convocatorias allí efectuadas en el año 2007. 4.

En suma se colige que, como ya se anunció, la acción es improcedente, lo que impone la confirmación de la sentencia impugnada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas.

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a-quo y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 8 A.S.R. 2012-00134-01