CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrada Ponente RUTH MARINA DIAZ RUEDA ( de dos mil )Bogotá D. C, veinticinco (25) de noviembre once (2011). (Discutido y aprobado en Sala de 23 de noviembre de 2011). Ref. Exp. 66001 -22-13-000-2011 -00175-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta frente al fallo de 25 de octubre de 2011, proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, que negó la tutela instaurada por Á.

S. G. y L. J. C. M. contra el Juzgado Cuarto de Familia de la misma ciudad y la Defensoría de Familia del ICBF Regional Risaralda.

ANTECEDENTES 1. Los gestores invocaron la protección del derecho al debido proceso y con tal fin pidieron se revocara la sentencia de 8 de septiembre de 2011 del Despacho judicial accionado que homologó la resolución 049 de 10 de mayo anterior mediante la cual la autoridad administrativa cuestionada declaró en situación de adaptabilidad al menor M. S. S. C. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Exp. 2011-00175-01 2 Exp. 2011-00175-01 3 Como sustento manifiestan que son los padres del nombrado niño quien nació el 17 de marzo de 2010, y "debido a problemas de tipo económico por encontrarnos desempleados y sin ningún tipo de ingreso, nos vimos en la obligación de entregar voluntariamente a nuestro hijo M. S. al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Pereira, con el fin de que se le brindarla] cuidado y protección por algunos días, mientras nuestra penosa situación económica mejorara y teniendo en cuenta que no teníamos una casa donde instalarnos con nuestro hijo, como un núcleo familiar" entidad que "entregó a nuestro hijo a un hogar sustituto, con el fin de que se le brindara el cuidado y protección solicitado", y luego "sin autorización de nuestra parte profirió la Resolución 049 del 10 de mayo de 2011 por medio de la cual declaró a nuestro hijo en situación de adaptabilidad' (fl. 1), proceder que desconoce los derechos del niño a tener una familia y no ser separado de ella.

Agregan que el Juzgado Cuarto de Familia de Pereira en sentencia de 8 de septiembre pasado homologó la citada determinación, circunstancia que "nos tiene sumidos, como padres del menor, en la más profunda angustia y preocupación, porque vemos desintegrada nuestra familia, teniendo en cuenta que nuestro hijo será entregado en adopción a otra familia, sin nuestro consentimiento, siendo nosotros padres aptos e idóneos para brindarle a nuestro hijo una familia adecuada, ya que nuestra situación de calamidad mejorará en próximos días, por tener perspectivas de una trabajo para el padre de dicho menor".

Expresan que "en la actualidad unos amigos de muchos años que son pareja, cuyos nombres son J. H. Fl. G. y J. T., con edades de 50 años y 39 años, respectivamente residentes en la ciudad de Cartago, Departamento del Valle se han ofrecido con el fin de acoger en el seno de su hogar a nuestro hijo S., por el tiempo que sea necesario hasta que nosotros podamos brindarle el hogar adecuado.

Dichas personas son mayores de edad, aptos y con capacidad económica para acoger a nuestro hijo, además viven solas porque sus hijas ya se encuentran casadas y con hogares independientes" (fl. 2). 2. La apoderada judicial de la Dirección Regional del ICBF de Risaralda expresó que la madre del menor declarado en situación de adoptabilidad "es consumidora de sustancias psicoactivas, ejerce la prostitución y nunca se ha encargado del cuidado de M.; el padre se muestra inestable psicoemocionalmente además de encontrarse desempleado" (fl. 41), razón por la cual se inició proceso administrativo de restablecimiento de sus derechos, en el que "vinculó al padre del niño a un proceso legal y psicosocial en procura de buscar alternativas que le permitieran asumir su rol de padre, lo cual no fue posible a lo largo del proceso, toda vez que nunca pudo demostrar las condiciones de un medio familiar adecuado para la convivencia con su menor hijo; su situación de desempleo y la falta de un lugar de residencia impidieron tales verificaciones" (fl. 41).

Añadió que "tampoco fue posible la vinculación de la progenitora al proceso administrativo, ya que durante el mismo nunca hizo presencia en el ICBF ni indagó por su suerte" (fl. 41); en consecuencia, pidió denegar el resguardo, en tanto que la actuación cuestionada fue homologada por el Juez de Familia. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal no acogió el amparo tras estimar que “puede deducirse del estudio de los respectivos expedientes, que tanto el trámite administrativo como el judicial, se despacharon de manera tal que se respetó el derecho al debido proceso de los progenitores, estos fueron citados y notificados de todas las decisiones y tuvieron la oportunidad de recurrirías y de solicitar pruebas, sin que puedan plantearse reparos respecto de las actuaciones adelantadas" (fl. 51).

LA IMPUGNACIÓN Á. S. G. atacó la citada determinación con un discurso similar al de la petición inicial e insistió en que "no se puede condenar una familia a su desintegración por el sólo hecho de atravesar una difícil situación económica, ya que puede uno preguntarse ¿Qué familia no tiene hoy problemas económico[s]?, considero que son muchas las familias que atravesamos por este tipo de dificultades y no por ello tienen que estar condenadas a su desintegración. Agregó que su cónyuge "se encuentra en un proceso de rehabilitación, con buenos resultados, ya que hacía pocos meses de había iniciado en el consumo de sustancias psicoactivas, y además la presencia en su vida de su único hijo concebido M. S., la ha hecho cambiar demasiado en su forma de ser y de actuar, que se traducirán en un buen cumplimiento de su rol como madre".

Adicionalmente expresó que "no se analizó la situación real de la familia que quiere acoger a nuestro hijo menor M. S. como son los esposos H. F. G. y Y. T, ya que ni siquiera se les citó para analizar su real situación y su verdadera disposición de acogerlo al seno de su hogar como hijo de ellos y con la condición de devolverlo a nuestro hogar cuando nuestra situación cambiara" (fl. 65).

CONSIDERACIONES 1. Los promotores de la queja persiguen que en sede constitucional se ordene al Juzgado Cuarto de Familia de Pereira dejar sin efecto la sentencia proferida el 8 de septiembre de 2011, en virtud de la cual homologó la declaratoria de adoptabilidad del menor M. S. S. C. emitida en la Resolución 049 del 10 de mayo anterior, para lo cual sostienen que inicialmente acudieron al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que otorgaran a su hijo el cuidado y atención necesaria debido a la difícil situación por la que atraviesan, si que Exp. 2011-00175-01 6 5 su intención haya sido la de propiciar una declaratoria de adoptabilidad tal como fuera dispuesto en el acto administrativo mencionado. 2.

Conviene reiterar que sobre la aludida determinación esta Sala ha sostenido: "( ) dentro del amplio espectro de derechos fundamentales del niño, reluce por su trascendencia el de tener una familia y no ser separado de ella, pues es incontestable que en su interior encuentra el menor el cuidado y el amor necesarios para su desarrollo armónico ( ) La Declaración Universal de los Derechos Humanos y los instrumentos internacionales de protección al menor, como la Declaración Universal de los Derechos del Niño, no vacilan en resaltar la importancia que para éste tiene el hecho de pertenecer a una familia, y a no ser separado de ella, pues el infante necesita para su desarrollo integral del afecto, amor y cuidado que los suyos le brindan.

Inclusive, tales convenios no se restringen a las relaciones entre padres e hijos, sino que abarcan un grupo más amplio, que comprende a sus hermanos, tener contacto con sus tíos y primos, recibir el afecto de sus abuelos, vínculos afectivos todos ellos que comportan que el niño se sienta en un ambiente familiar que le sea benéfico. "( ) no se puede olvidar que, según claros mandatos constitucionales y legales, es deber del Estado brindar el apoyo necesario al menor cuyos padres carecen de recursos económicos para atender sus necesidades básicas, pues entre otras cosas, así quedó consagrado en el citado canon constitucional, y en lo dispuesto por el artículo 130 del Código del Menor, al estipular que "si la familia o los responsables de su cuidado personal carecieren de medios suficientes, esta atención le será dispensada por el Estado con el concurso de la familia y de la comunidad, de acuerdo con la situación en que se encuentre el menor"; y que para cumplir esos mandatos, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, previa comprobación de las condiciones del niño, deberá "vincularlo a los programas que en beneficio del menor desarrolle la entidad u otros organismos públicos o privados" (art. 131 ibídem), todo esto sumado a las facultades que el artículo 58 ejusdem le concede al defensor de familia, con miras a garantizarle una adecuada atención al abrigo del cariño de los suyos.

(Los preceptos citados del Código del Menor, fueron incorporados en los artículos 41 y 82 de la Ley 1098 de 2006). "En resumen, no es aceptable privar a la menor (nombre bajo reserva) de la posibilidad de desarrollarse en el seno de su familia, pues si bien sus progenitores no demostraron que puedan atender por sí solos sus necesidades básicas, no debe olvidarse que, en estos casos, el Estado tiene la obligación de tomar las medidas de protección que sean necesarias para Exp. 2011-00175-01 la atención integral de la niña, pero, por supuesto, sin que por el mero hecho de las penurias económicas de sus padres, les pueda ser arrebatada".

(Sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. T-2005-00049-01, reiterada el 24 de febrero de 2010 en el Exp. T-2009-00634-01). Y en relación con la homologación de la citada decisión ha precisado: "Al fin y al cabo, este no es un trámite mecánico, que implique desatender las reglas de juzgamiento consustanciales a toda actuación judicial. De allí que el juzgador, que no es un autómata, no puede limitarse a realizar un control, amén que meramente formal y rutinario, como si los intereses que estuvieran en,conflicto, ciertamente, fueran de ninguna o de poca monta.

Muy por el contrario, con arreglo a los poderes con los que ha sido investido, deberá desplegar una labor que esté en consonancia con dichos intereses, en este caso -donde hay menores- de insoslayable y aquilatada relevancia, al mismo tiempo que con la finalidad que anima la homologación, se insiste, de marcada trascendencia jurídica". (Sentencia del 13 de febrero de 2004, Exp.

T-2003-00536-01, reiterada el 24 de febrero de 2010 en el Exp. T- 2009-00634-01). 3. En este asunto, las copias aportadas permiten observar a la Sala que la Defensoría de Familia del ICBF Centro Zonal Risaralda mediante proveído de 23 de julio de 2010 abrió "investigación en proceso administrativo de restablecimiento de derechos a favor del niño M. S. S.C., de 04 meses de nacido, por solicitud de su progenitor por encontrarse en riesgo, con el fin de establecer inobservancia, amenaza o vulneración de sus derechos" (fl. 30) el que culminó con resolución 049 de 10 de mayo de 2011 mediante la cual lo declaró en situación de adoptabilidad, decisión que homologó el Juzgado Cuarto de Familia de Pereira el 8 de septiembre pasado, y para ello, estimó: "Como se dejó sentado anteriormente, la investigación se abrió de modo debido, se decretaron y practicaron las pruebas y se tomaron medidas provisionales a favor del niño, mediante providencias debidamente notificadas.

"Se han incorporado a las diligencias los conceptos de los profesionales que hacen parte del equipo técnico del Centro Zonal de Protección Especial del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Risaralda con lo que se da fundamento a los argumentos esgrimidos por la Defensora de Familia en su decisión. "Resulta claro que desde que el niño fue puesto a disposición de Bienestar Familiar por su progenitor cuando tenía cuatro (4) meses de nacido y hasta la fecha, ha transcurrido más de un año, tiempo durante el cual se ha brindado la oportunidad a sus progenitores más aún al señor Á.o G. S. de trazar un proyecto de vida que sea conveniente para el niño, se han hecho una cantidad de seguimientos respecto de sus ocupaciones laborales y lugar de habitación, se le han realizado valoraciones psicológicas, todo a fin de determinar sus condiciones personales, seguramente el equipo de bienestar familiar a la espera de que ellas mejoraran en beneficio del niño. Ninguna situación cambió desde la fecha del recibo del niño en la institución, nunca se recibió según se evidencia de lo hallado en el plenario la cuota alimentaria que fue asignada en el momento de la apertura de la investigación, pues en esa misma fecha el señor Salazar Gaviria manifestó no tener recursos para suministrarla y así ocurrió, nunca los suministró no obstante existir dentro del trámite administrativo prueba de que tuvo' vinculaciones laborales que aunque fugases, los ingresos percibidos debieron haber servido para de alguna manera haber sufragado algunos gastos del niño, demostrar su interés y compromiso para con el mismo.

"El progenitor del niño se circunscribió a las visitas biológicas, sin que del análisis del reporte de las mismas se pudiera evidenciar un apego del niño hacia él o de él hacia el niño. "El señor G. S.p (sic) si hizo diligencias tendientes a ubicarse en el lugar que le permitiera residir con el niño, e incluso hizo trámites con personas diferentes a fin de que asumieran el cuidado de su hijo mientras laboraba, pero ninguna de esas diligencias se materializó eficazmente, todas fueron simples expectativas para Bienestar Familiar, pues visitaron cada uno de esos lugares y personas pero ninguno de esos lugares y personas fueron reales.

"Todas las circunstancias de inestabilidad por parte del progenitor del niño, hicieron que durante más de un año como antes se dijo se hiciera un seguimiento minucioso y detallado de todo lo que rodeaba su entorno, se agotaron todas las instancias, lo que permite concluir que definitivamente lo más conveniente para el niño ahora es la declaratoria de adoptabilidad que se realizó por cuanto no podemos esperar por largos periodos de tiempo cuando un niño, niña o adolescente requiere el máximo de estabilidad y dedicación, siga dependiendo de unas expectativas que en últimas no se sabe si algún día se materializarán. "No es una solución la que reclama el progenitor del niño de hacerse cargo del niño mientras Bienestar Familiar le colabora con un lugar Exp. 2011-00175-01 8 Exp. 2011-00175-01 7 que asuma su cuidado y otras alternativas tal como se señala, pues hasta ahora, no ha asumido ninguna de las responsabilidades que reclama un infante como son vivienda, educación, recreación, vestido, seguridad social, etc., no tiene claro el progenitor del niño cuáles son sus gastos de sostenimiento y necesidades personales y como reiteradamente se ha dicho ha pasado mucho tiempo durante el cual debió haber hecho todo lo posible para por lo menos dar un indicio serio para recuperar su hijo.

"Es claro también para el despacho que frente a la progenitora de la niña (sic) no hay ningún análisis que realizar por cuanto su comportamiento habla por sí solo" (fls. 9 a 14). 4. Puestas así las cosas, e independientemente de que se comparta o no la hermenéutica del juzgador atacado, ello no descalifica su decisión ni la convierte en caprichosa y con entidad suficiente de configurar vía de hecho, pues para llegar a este estado se requiere que la determinación judicial sea el resultado de una actuación subjetiva y arbitraria, contraria a la normatividad jurídica aplicable y violatoria de los derechos fundamentales, circunstancias que no concurren en el caso bajo análisis; la reseñada providencia consigna, en suma, un criterio interpretativo de los hechos y las pruebas coherente que, como tal, debe ser respetado, aunque éste pueda ser susceptible de otra exégesis; es decir, para expresarlo brevemente: aunque la Sala pudiera discrepar de la tesis admitida por el Juez de instancia accionado, esa disonancia no es motivo para calificar como absurdo el referido pronunciamiento.

En relación con lo anterior, la Corte ha considerado: "( ) Sobre este particular ha sido prolija la jurisprudencia de esta Sala, la que ha destacado, de vieja data, que "Dirimida una controversia tras el agotamiento de las correspondientes etapas procesales, precisamente establecidas en orden a otorgar a las partes un escenario adecuado para el ejercicio de sus derechos, no queda opción distinta que acatar sin miramientos el designio judicial, que se torna inmutable y Exp.2011-00175-01 8 Exp.2011-00175-01 9 definitivo" (Sent. de nov. 3/99, exp. 7410).

Por consiguiente, para que el Juez constitucional pueda superar tan caro valladar, como es la cosa juzgada, "no basta que exista una equivocación: es indispensable que ésta sea abiertamente ilegal y, por ello, inadmisible, a fuerza que paladina e inobjetable" (Sent. de oct. 11 de 2000, exp. 491-01); con otras palabras, es necesaria la presencia de '"un error grosero o un yerro superlativo o mayúsculo que, abrupta y paladinamente cercene el ordenamiento positivo' (Sentencia de 11 de mayo de 2001, exp. 0183)" (Sent. de feb. 23/04, exp. 41-01), ya que "Los errores ordinarios, aún graves, de los jueces in iudicando o in procedendo, no franquean las puertas de este tipo de control que, por lo visto, se reserva para los que en grado absoluto y protuberante se apartan de los dictados del derecho y de sus principios y que, por lo tanto, en la forma o en su contenido traslucen un comportamiento arbitrario y puramente voluntarista por parte del juez que los profiere (C. Const.

Sent. T-231, mayo 13/94)". (Sentencia de 10 de mayo de 2005, exp. 00142-00). 5. Basta lo dicho para concurrir en la ratificación de la sentencia recurrida, tal como se dispondrá enseguida. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado.

Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Exp. 2011-00175-01 Exp. 2011-00175-01 9 EN COMISION DE SERVICIOS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Exp. 2011-00175-01 10 Exp. 2011-00175-01 11