CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: William Namén Vargas Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil diez (2010) Discutido y aprobado en sesión de seis (6) de octubre de dos mil diez (2010) Ref.: 66001-22-13-000-2010-00095-01 Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 10 de septiembre de 2010 por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro de la acción de tutela promovida por J. J. C. B. en representación de su hija XXX contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.
ANTECEDENTES 1. Expone en síntesis el gestor del amparo como sustento de su queja, que la citada menor nació el 3 de septiembre de 2000 y después de una serie de exámenes en el mes de octubre de 2008, el médico endocrinólogo que la trata le diagnóstico un problema de baja estatura, para lo cual el 15 de junio de 2010 le ordenó el medicamento “ Somatropina 240 (ampollas), 12 unidades ”, pero éste no le fue suministrado por la entidad accionada bajo el pretexto de que se encuentra por fuera del vademécum y se le entregó “copia del acuerdo 042 del 21 de diciembre de 2005, expedido por el Consejo Superior de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional ”, el cual establece que las medicinas no incluidas en el Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del SSMP sólo pueden ser autorizados “cuando exista un riesgo inminente para la vida y salud del paciente”, disposición que en su sentir además de contrariar los mandatos constitucionales que protegen la vida de las personas en condiciones dignas, desconoce que se encuentran de por medio los derechos de una menor de edad que goza de protección especial por parte del estado y que se encuentra afectada por una enfermedad que le impide su normal desarrollo físico.
Agregó que no tiene capacidad económica para asumir el costo del referido fármaco, pues es un agente de policía en retiro que percibe una pensión equivalente a $845.351 con la que escasamente satisface las necesidades básicas de su núcleo familiar. 2. En consecuencia, para salvaguardar el derecho a la salud, vida en condiciones dignas y seguridad social, solicita ordenar a la Institución querellada suministrar la droga en las cantidades y por el tiempo indicado por el galeno tratante. 3.
El Jefe de la Dirección de Sanidad Seccional Risaralda se opuso a la prosperidad del amparo, por cuanto en ningún momento se le ha negado la atención o medicamentos a la hija del actor, en tanto se le ha ofertado otro fármaco -Somatropina 16 UI- de marca y con todo el respaldo científico requerido, que no fue aceptado por los progenitores de la pequeña. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal concedió la protección constitucional impetrada tras anotar que si bien el medicamento requerido por la hija del peticionario no se encuentra dentro del plan obligatorio que rige a las fuerzas militares y a la Policía Nacional, en este caso se cumplen a cabalidad los presupuestos señalados por la jurisprudencia para inaplicar tal norma, como quiera que fue prescrito por profesional adscrito a la entidad demandada, y según la información suministrada por éste dicho droga no puede ser sustituida por otra, por cuanto “no existe en la ‘farmacopea mundial’ medicamento oral para el problema que la menor presenta” y “de no suministrarse se pone en riesgo la salud de la paciente, al no obtener la talla adecuada y con ello surgirían alteraciones sicológicas que afectarían su vida cotidiana”; amén de que se encuentra acreditada la falta de capacidad económica de su padre para asumir el costo del mismo.
LA IMPUGNACIÓN La entidad accionada apeló la decisión que viene de reseñarse reiterando los argumentos expuestos en la contestación a la tutela. Agregó que si el médico tratante le formuló a la menor XXX “ Somatropina 24 U (8 mg) 12 ampollas (jaizem) ”, resulta extraño y exagerado que el a quo en su fallo hubiese ordenado la entrega de 240 ampollas del citado medicamento.
Finalmente, solicitó autorizar a la Dirección de Sanidad recobrar al FOSYGA el costo de la medicina. CONSIDERACIONES 1. En diferentes pronunciamiento esta Sala ha dicho que “(…) los derechos a la salud y seguridad social pueden ser garantizados a través de la acción de tutela cuando quiera que su vulneración suponga una violación o amenaza de los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal y/o a la dignidad humana de la persona afectada” (Sent. 10 de marzo de 2008, exp. 2008-00024-01), pues estas garantías no pueden quedar desprotegidos o resultar vulneradas por la aplicación inflexible y absoluta de las exclusiones y limitaciones establecidas en los planes obligatorios de salud. 2.
Adicionalmente, es de amplio conocimiento que los menores de edad, por la estipulación del artículo 44 de la Constitución Nacional, se ven favorecidos con la prevalencia de sus derechos, pues como lo ha dicho la Sala “los niños se encuentran dentro del grupo de personas que requieren especial protección del Estado, porque por su condición física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, lo que hace que prevalezca el ordenamiento constitucional sobre el simplemente legal y, más aún, sobre disposiciones de carácter reglamentario” (Sent. 4 de noviembre 1999, exp.
T- 7438). 3. Por otra parte, “en torno a las exclusiones y limitaciones previstas en los planes obligatorios de salud, la jurisprudencia ha dicho que la presente herramienta de rango superior sólo procede si se reúnen las siguientes condiciones: i) que la falta del medicamento, implemento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos fundamentales a la vida, la integridad o la dignidad del interesado; ii) que no exista un medicamento o tratamiento sustituto o que, existiendo éste, no obtenga el mismo nivel de efectividad para proteger los derechos fundamentales comprometidos; iii) que el paciente se encuentre en incapacidad real de sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido; iv) que el medicamento o tratamiento hubiere sido ordenado por un médico adscrito a la empresa promotora de salud a la cual se halle afiliado el solicitante”. 4.
Bajo el contexto planteado, comparte esta instancia los argumentos que llevaron al Tribunal a inaplicar normas de carácter reglamentario, en aras de garantizar los derechos fundamentales de una niña quien, por lo demás, goza de especial protección constitucional, toda vez que está comprobado que para garantizar su “vida digna” requiere del fármaco formulada por el médico endocrinólogo adscrito a la entidad demandada, y que ésta según la información suministrada por dicho especialista, no puede ser sustituida por otro medicamento; amén de que no se desvirtuó la falta de capacidad económica del padre de la pequeña para asumir el costo del medicamento, es decir, se satisfacen a plenitud los requisitos señalados en estos casos por la jurisprudencia constitucional para la procedencia de la protección de los derechos fundamentales invocados por el petente. 5.
Ahora, en cuanto a la pretensión de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional de que se autorice repetir contra el Fosyga por el costo de los medicamentos excluidos del plan de salud que necesita la accionante, ello no es procedente por cuanto esta Corporación en asuntos análogos ha determinado su inviabilidad “…dada la inexistencia de norma que le permita repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) por el costo del equipo que en ese fallo se ordenó suministrar (…), como quiera que los Subsistemas de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no están sujetos a lo previsto en la ley 100 de 1993 y, además, cuentan con los denominados ‘fondos-cuenta’ que funcionan de manera similar al primeramente nombrado y les permite obtener la financiación de los diversos costos en que incurran en la prestación de los servicios de salud al personal adscrito y a los distintos beneficiarios (…)”.
En este sentido se ha pronunciado la Sala, entre otras, en sentencias de 9 de noviembre de 2005 (exp. 11001-22-03-000-2005-01011-01) y 18 de agosto de 2006 (exp. 11001-22-03-000-2006-01060-01). 6. Por último, respecto a la cantidad de ampolletas que el juez constitucional de primer grado ordenó suministrar a la hija del peticionario, considera esta Sala que no es necesario hacer ninguna aclaración o modificación, por cuanto éste en su decisión dejó claro que se le debía “entregar a la menor el medicamento ‘Somatropina 240 amp. x 8 mg.’ en la cantidad prescrita por su médico tratante” (fl. 46, cdno. 1). 7.
De modo que, por lo someramente consignado se impone confirmar el fallo objeto de impugnación. DECISIÓN Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo de primera instancia. Comuníquese mediante telegrama a los interesados, y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. RUTH MARINA DÍAZ RUEDA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 5 WNV.
Exp. 66001-22-13-000-2010-00095-01