República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 64995 DIANA CRISTINA HERNÁNDEZ MARTÍNEZ IMPUGNACIÓN 2 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 64995 DIANA CRISTINA HERNÁNDEZ MARTÍNEZ IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 50 Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil trece (2013).
VISTOS Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación interpuesta por la Representante Legal del Gerente General de E.P.S. FAMISANAR LTDA., contra el fallo proferido el 12 de diciembre de 2012, a través del cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, tuteló los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital, invocados por DIANA CRISTINA HERNÁNDEZ MARTÍNEZ en protección de sus garantías y de su hijo menor de edad, contra la entidad impugnante.
ANTECEDENTES Fueron resumidos por el a quo de la forma como sigue: “1. DIANA CRISTINA HERNÁNDEZ MARTÍNEZ en el libelo de la acción de amparo puso de presente que se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en salud en la E.P.S. FAMISANAR en calidad de cotizante como empleada desde hace más de 3 años. “2. Señaló que el día 13 de septiembre del año en curso nació su hijo; razón por la cual el 3 de octubre siguiente solicitó ante la entidad accionada el pago de la correspondiente licencia de maternidad; siendo negada su autorización, argumentando la E.P.S. FAMISANAR que al no cumplir con los períodos de cotización mínimos no era procedente el pago de la misma; situación que a su consideración representa una flagrante vulneración a sus derechos fundamentales.
“3. Afirma que en este momento no cuenta con los recursos suficientes para su subsistencia y la de su hijo recién nacido, por cuanto debe asumir el pago de diversos gastos mensuales como el arriendo, servicios públicos, alimentación, transporte, pañales, leche y demás costos que está cubriendo a través de préstamos que ha realizado; motivos por los cuales, a su juicio, la accionada está afectado (sic) su mínimo vital al no pagarle la respectiva licencia de maternidad.
“4. Como sustento de lo anterior, la accionante cita varias decisiones adoptadas por la Corte Constitucional, entre ellas las sentencias T-1038 de 2006, T-1019 de 2005, T-144 de 2007, T-426 de 1992 que hacen referencia al alcance de la protección constitucional a la maternidad, reconocimiento de la licencia, principio de inmediatez y mínimo vital, respectivamente.
“5. De esta forma, y de acuerdo a la situación fáctica narrada, la accionante peticiona que se le ordene a FAMISANAR E.P.S. que le autorice y cancele la licencia de maternidad a la cual tiene derecho, con el fin de garantizar sus derechos fundamentales a la seguridad social, vida en condiciones dignas, a la salud, igualdad y al mínimo vital”.
LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en sentencia de 12 de diciembre de 2012, concluyó en tutelar los derechos invocados por DIANA CRISTINA HERNÁNDEZ MARTÍNEZ en protección de sus garantías y las de su hijo menor de edad, al considerar que pese a que la acción de tutela no es el mecanismo procedente para obtener el reconocimiento de prestaciones económicas del régimen de seguridad social, como lo es en este caso una licencia de maternidad, tampoco se desconoce que ante la afectación al mínimo vital tanto de la madre como del hijo recién nacido, se hace necesario protegerlo y procede excepcionalmente por tutela, ante el cumplimiento de cierto requisitos establecidos jurisprudencialmente como: “a. que la falta de reconocimiento y pago de la licencia de maternidad implique la vulneración del derecho fundamental al mínimo vital de la madre y de su hijo; b. que la trabajadora cumpla con los requisitos exigidos por la ley para que el derecho sea exigible; c. que se interponga dentro del año siguiente a la causa que dio origen al derecho (sentencia T – 163 DE 2011)”.
En el caso concreto, i) la actora no cuenta con el dinero necesario para cubrir las necesidades básicas propias y las de su hijo, afirmación que no fue desvirtuada por la entidad accionada, pues su salario es su única fuente de ingreso; ii) se tiene demostrado que la accionante de forma ininterrumpida cotizó al Sistema General de Seguridad Social en Salud durante su período de gestación, dejando de cotizar menos de dos meses durante su embarazo, situación permitida en algunos casos, donde la referida prestación económica se cancela en proporción al tiempo cotizado y iii) la acción de tutela se interpuso dentro del año siguiente a la causación de la prestación económica, que sucedió el 13 de septiembre de 2012.
Todo lo anterior, para concluir que cumple con todos los requisitos exigidos para la procedencia de la tutela en los casos de pago de licencias de maternidad y por consiguiente, ordena a FAMISANAR E.P.S., por conducto de su representante legal o quien haga sus veces, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del proveído, reconozca y pague el 100% de la prestación por licencia de maternidad a la que tiene derecho la afiliada DIANA CRISTINA HERNÁNDEZ MARTÍNEZ.
Dada la petición subsidiaria del recobro ante el FOSYGA, manifestó que “la entidad accionada tendrá la posibilidad de repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA -, por concepto de pago total de la licencia de maternidad, pero dentro de la actuación administrativa que corresponde y no mediante orden del juez constitucional”.
LA IMPUGNACIÓN Notificadas las partes del contenido de la anterior decisión, la Representante Legal Suplente del Gerente General de E.P.S. FAMISANAR LTDA., solicitó la adición y en subsidio la impugnación del fallo, en lo que respecta a la facultad de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA -, para sufragar la totalidad de los gastos en los que pueda incurrir la E.P.S. por concepto del cumplimiento del fallo de tutela en el cubrimiento del pago de la licencia de maternidad de la señora DIANA CRISTINA HERNÁNDEZ MARTÍNEZ.
Lo anterior, al advertir que ocasionaría un detrimento patrimonial injustificado para la Entidad Promotora de Salud que no está en la obligación de soportar, yendo en contradicción con lo contemplado en la reglamentación legal y en la jurisprudencia, por lo que solicita el reconocimiento sin glosa alguna del recobro ante el FOSYGA de los gastos efectuados en el cumplimiento del fallo, dentro del plazo perentorio de treinta (30) días siguientes a la presentación de la cuenta de cobro correspondiente, que no fue contemplado en la parte resolutiva del fallo de tutela impugnado.
La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en auto de 24 de enero de 2013 resolvió no adicionar el fallo de tutela proferido, bajo el supuesto que “… no puede el juzgador variar, de ninguna manera, lo ya decidido pues, como salta a la vista se aclara lo que es confuso, lo que ofrece motivos de perplejidad o de duda, asunto que es por completo diferente a la modificación o revocación de lo ya resuelto…” y en su lugar, concedió la apelación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.
Competencia. 1.1 La petición de amparo constitucional fue presentada en vigencia del Decreto 1382 de 2000, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela, pero ante el cese de actividades de las diferentes sedes judiciales del país, desde el 11 de octubre al 6 de diciembre de 2012, se hizo necesario dar aplicación al artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, esto es, someterlo a reparto en la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, competente para conocer de la acción a prevención. 1. 2 Respecto a la segunda instancia, es esta Corporación la competente para conocer del asunto, de conformidad con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. 2.
Problema Jurídico. Del libelo presentado se establece que el planteamiento esencial al juez que efectúa la lectura constitucional del ordenamiento jurídico, no apunta directamente al derecho otorgado por parte del Tribunal Superior de Bogotá a la señora DIANA CRISTINA HERNÁNDEZ MARTÍNEZ, del reconocimiento y pago del 100% de la licencia de maternidad a cargo de E.P.S. FAMISANAR, sino por el contrario, que se emita un pronunciamiento en lo concerniente a la facultad de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA -, para el financiamiento de los recursos y gastos en los que pueda incurrir la Entidad Promotora de Salud, en cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela. 3.
Consideraciones jurisprudenciales respecto a las funciones y las obligaciones del FOSYGA en relación al pago de licencias de maternidad. 3.1 La Corte Constitucional reitera en la T – 781 de 2008 lo dispuesto por esa Sala de Revisión en la sentencia T – 136 de 2008 en la que se consideró: “El Sistema General de Seguridad Social en Salud estableció, mediante la Ley 100 de 1993, una cuenta adscrita al Ministerio de Salud manejada por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia, denominada fondo de solidaridad y garantía (FOSYGA) con el fin de manejar sub cuentas de compensación interna del régimen contributivo, de solidaridad del régimen de subsidios en salud, de promoción de la salud y del seguro de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito (ECAT).
“En relación con la cuenta de compensación del régimen contributivo al Fondo de Solidaridad, debe decirse que entre sus obligaciones se encuentra la de estar a cargo del pago de las licencias de maternidad. Así, el artículo 207 de la Ley 100 de 1993 establece: “ART. 207. De las licencias por maternidad. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá y pagará a cada una de las entidades promotoras de salud, la licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes.
El cumplimiento de esta obligación será financiado por el fondo de solidaridad, de su subcuenta de compensación, como una transferencia diferente a las unidades de pago por capitación, UPC”. “Al respecto la Corte Constitucional definió: “Esta licencia, por tratarse de trabajadoras que deben estar afiliadas al sistema de seguridad social, sean éstas dependientes o independientes (es obligación de todo empleador afiliar a sus empleados al sistema), es financiada, dentro del régimen contributivo, por el Fondo de Solidaridad (artículo 207 de la ley 100 de 1993), que transfiere a las entidades promotoras correspondientes los recursos para su cubrimiento.
Es decir, la entidades promotoras son simples intermediarios para su reconocimiento. Sin embargo, son las obligadas a tramitar la licencia correspondiente ante el mencionado fondo y responsables ante sus afiliados”. “En consecuencia, al ser el fondo de solidaridad el obligado a cubrir la prestación por licencias de maternidad debe en cumplimiento de los dispuesto por la Ley 100 de 1993 transferir a las EPS los dineros que éstas giren con ocasión del descanso después del parto, en acatamiento de una obligación de rango legal, siempre que se cumplan con los requisitos del régimen o que exista por vía judicial una inaplicación de las disposiciones sobre la materia.
“Por lo anterior, es evidente que es al sistema de salud al que le corresponde cubrir las prestaciones por licencia de maternidad que se generen con la ocasión del nacimiento de un niño cuya madre se encuentra afiliada al régimen contributivo”. Por lo que concluyó: “… el cubrimiento de la prestación que se genera del reconocimiento de la licencia de maternidad es competencia del Fosyga, de acuerdo, con lo establecido por la Ley 100 de 1993; en efecto, es ésta la Entidad que cubre la ocurrencia de la vacancia y la remuneración como consecuencia del parto de la mujer gestante afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud ”.
(subraya fuera de texto). 3.2 La sentencia T – 475 de 16 de julio de 2009 de la Corte Constitucional, que precisamente sirvió de sustento para la T - 216 de 2010 que invoca el Tribunal Superior de Bogotá en el presente asunto, en uno de sus apartes reza: “… por disposición legal, el FOSYGA es el obligado a cubrir la prestación por licencias de maternidad y por lo tanto debe transferir a las EPS, que actúan como simples intermediarios para su reconocimiento, los dineros que éstas finalmente giren a sus afiliadas, “siempre que se cumplan con los requisitos del régimen o que exista por vía judicial una inaplicación de las disposiciones sobre la materia”.
Esta obligación es desarrollada por el FOSYGA a través del proceso de compensación definido y regulado por el Decreto 2280 de 2004. El artículo 2° de esa norma define la compensación en los siguientes términos: ‘[Es]el proceso mediante el cual se descuentan de las cotizaciones recaudadas íntegramente e identificadas plenamente por las Entidades Promotoras de Salud, EPS, y demás entidades obligadas a compensar, EOC, para cada período mensual, los recursos destinados a financiar las actividades de promoción y prevención, los de solidaridad del régimen de subsidios en salud y los recursos que el sistema reconoce a las EPS y demás EOC por concepto de unidades de pago por capitación, UPC, así como los reconocidos para financiar el percápita de las actividades de promoción y prevención, incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad y paternidad.
Como resultado de lo anterior, los recursos provenientes del superávit de las cotizaciones recaudadas se giran o trasladan por las EPS y EOC a las respectivas Subcuentas del Fosyga y este, a su vez, gira o traslada a las cuentas de las EPS y EOC las sumas que resulten a su favor’. “Por último, es pertinente precisar que esta Corporación ha señalado que en el reconocimiento y pago de las licencias por maternidad no se aplica lo establecido en Ley 1122 de 2007 y en la sentencia C - 463 de 2008, ‘pues en virtud del artículo 207 de la Ley 100 de 1993 existe norma específica que regula la materia, y además se trata de un supuesto diferente porque la prestación que se reconoce por ésta licencia no es una exclusión del Plan Obligatorio de Salud’ ”. 4.
El caso concreto. Es evidente que es al sistema de salud al que le corresponde cubrir las prestaciones por licencia de maternidad que se generen con la ocasión del nacimiento de un niño cuya madre se encuentra afiliada al régimen contributivo y conforme a lo establecido en la Ley 100 de 1993 es competencia del FOSYGA sufragar lo relativo a la remuneración y la ocurrencia de la vacancia, en el presente caso, con ocasión del cubrimiento del 100% de la prestación por licencia de maternidad de la señora DIANA CRISTINA HERNÁNDEZ MARTÍNEZ, en la que incurre FAMISANAR E.P.S. En este evento, se hace necesario manifestar que FAMISANAR E.P.S., previo cumplimiento de los trámites y procedimientos administrativos a que haya lugar para obtener el reintegro del dinero que demande el cumplimiento del fallo de tutela, podrá repetir por dicha suma contra el Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA -, lo anterior, sin que sea admisible que para acudir al mentado fondo sea requisito previo que así lo haya dispuesto un juez de tutela.
Pues la posibilidad de recobro ante el Fosyga para efectos de recuperar los recursos económicos invertidos en atender un suministro o procedimiento no previstos en el Plan Integral de Salud -PIS-, está supeditada a lo que legalmente sobre tal aspecto se establezca y no a lo que disponga el juez de tutela, quien sobre ese punto no debe intervenir dado su carácter eminentemente patrimonial y desligado con la discusión del asunto constitucional propuesto en la demanda, que es al que debe limitarse.
De igual forma ocurre respecto a la imposición de plazo al FOSYGA, que en su petición también invoca la empresa demandada, pues no es un aspecto que corresponda resolverse en esta sede. Siendo lo anterior así, la decisión que se impone adoptar en esta sede es la confirmación del fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.
Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra. � Sentencia T-139 de 1999.
M.P.: Dr. Alfredo Beltrán Sierra. Sentencia T-175 de 1999. M.P.: Dr. Alfredo Beltrán Sierra. � Sentencia T-136 de 2008. � Por el cual se reglamenta el proceso de compensación y el funcionamiento de la Subcuenta de compensación interna del régimen contributivo del Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA. � Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. � Sentencia C - 463 de 2008.
La Corte declaró exequible el literal j) del artículo 14 de la Ley 1222 de 2007, en el aparte que dispone “En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentes no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga”, en el entendido de que “la regla sobre el reembolso de la mitad de los costos no cubiertos, también se aplica, siempre que una EPS sea obligada mediante acción de tutela a suministrar medicamentos y demás servicios médicos o prestaciones de salud prescritos por el médico tratante, no incluidos en el plan de beneficios de cualquiera de los regímenes legalmente vigentes”. � Ver Sentencia T-781 de 2008.