República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 64976 BORIS VLADIMIRO GUTIÉRREZ DÍAZ IMPUGNACIÓN PAGE 12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 64976 BORIS VLADIMIRO GUTIÉRREZ DÍAZ IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.61 Bogotá D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil trece (2013).

VISTOS Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta por el accionante BORIS VLADIMIRO GUTIÉRREZ DÍAZ, contra el fallo de 16 de enero de 2013, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca negó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa presuntamente vulnerados por el Juzgado 2º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Girardot y la Fiscalía 2ª Seccional de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Fueron resumidos por el a quo de la forma como sigue: “1. Manifiesta el accionante que en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Girardot-Cundinamarca, se sigue el proceso en contra de BORIS VLADIMIRO GUTIÉRREZ DÍAZ y RICARDO LÓPEZ SÁNCHEZ, dentro del radicado No. 253076108011201180653, estando recluidos actualmente en el patio No. 5 de la cárcel el Diamante de Girardot.

“2. Señala que el 1º de octubre de 2011 fueron capturados, y que en el numeral 11 de anexos del informe ejecutivo de Policía Judicial, los patrulleros consignaron que XXX era una persona que padecía de trastorno mental, siendo instaurada la querella en su contra por la señora M. P. A. en representación de su hija XXX. “3. Refiere que para la fecha en que se presentó la querella no se encontraba demostrada la incapacidad y no existía prueba de ello, motivo por el cual el juzgado de conocimiento solicitó a través del oficio No. 1918 del 18 de agosto de 2012 al Fiscal Segundo Seccional de Girardot, aportar el registro civil de nacimiento de XXX de acuerdo a la Ley 1306 de 2009, documento que conforme a lo dicho por el accionante fue introducido por la Fiscalía el 15 de agosto de 2012 en la audiencia preparatoria, pero que tal documento nunca fue entregado a la defensa pese a haberse solicitado.

“4. Indica que conforme a lo establecido en el artículo 74 de la Ley 906 de 2004, la querella no aplica en delitos cometidos contra menores de edad, inimputables o conductas delictivas cometidas en flagrancia, y que por ende, en el caso concreto, la Fiscalía debió haber iniciado la investigación de manera oficiosa. “5. Manifiesta el actor que el 2 de octubre de 2011, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Viotá-Cundinamarca con funciones de control de garantías, se efectuaron las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de imposición de medida de aseguramiento, momento procesal en el cual el juez de control de garantías sustituyó y reemplazó el registro civil de nacimiento para acreditar la identidad y filiación, por una certificación médica del 15 de mayo de 1995 aportada por la madre de la presunta víctima, suscrita por el doctor Roberto Pineda García, Director Científico de la Beneficencia de Cundinamarca-División Salud Mental.

“6. Aduce que en razón de lo anterior, se omitió cumplir con lo contenido en el artículo 426 de la Ley 906 de 2004, ya que tal profesional pese a estar citado por la Fiscalía, no declaró, y por ende, no se demostró la autenticidad y autoría del dictamen médico con el cual, se legalizó la captura. “7. Señala que en la mencionada audiencia de control de garantías, la juez le interrogó una serie de preguntas, entre ellas, la relacionada al conocimiento del imputado de contar con una defensa, contrariando ello lo contenido en el artículo 397 de la Ley 906 de 2004, puesto que el juez sólo puede interrogar o contrainterrogar al testigo, calidad que el accionante no tenía en ese momento, al ser únicamente imputado más no testigo.

“8. Aduce que con ello, la juez incurrió en la prohibición del artículo 274 del Código de Procedimiento Penal dado que le sugirió al actor argumentativamente la respuesta acerca del conocimiento del derecho a contar con un defensor. “9. Indica que el 15 de marzo de 2012 se efectuó audiencia de autorización de entrega de documento reservado ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de Girardot con funciones de control de garantías, momento en el cual la Fiscalía reconoció que se había efectuado el descubrimiento de la historia clínica de la víctima, la cual no fue entregada a la defensa.

“10. Refiere que de acuerdo a lo manifestado en el testimonio del menor YYY, en trámite de la audiencia de juicio oral surtida el 15 de agosto de 2012, se establece que la presunta víctima no evidencia ningún retraso mental, resaltando dudas que surgen de tal testimonio, del rendido por la madre de la menor y el ofrecido por la médica Madelein Escorcia. Insiste en que la Fiscalía no ha demostrado la discapacidad de XXX a través de un documento idóneo como lo sería el registro civil de nacimiento.

“11. Indica que el Juez Segundo Penal del Circuito de Girardot, atendió la solicitud de la Fiscalía de aplazar la audiencia hasta contar con la prueba psiquiátrica de la menor, desatendiendo con ello lo dispuesto en la sentencia C-144 de 2010, en la cual se establece que el juez no puede suspender la audiencia cuando se busque excusar los defectos de funcionamiento, ineficiencia de la administración de justicia, resaltando que ante la falta de descubrimiento probatorio a la defensa se le vulnera el principio de igualdad de armas, contradicción y ejercicio de la defensa al tener total desconocimiento de los documentos de historia clínica de la menor.

No obstante, luego de ello informa que en trámite de la audiencia de juicio oral el 15 de agosto de 2012, el fiscal allegó el registro civil de nacimiento de XXX, el cual incorporó y fue admitido por el juez, sin que la defensa pudiera ejercer algún acto de contradicción vulnerándose nuevamente el principio de igualdad de armas. “12. Aduce que XXX sí es plenamente capaz, teniendo libre disposición de su sexualidad.

“13. Establece que solicitó al Fiscal Segundo Seccional de Girardot copia del acta de inspección al lugar de los hechos practicada el 24 de noviembre de 2011 donde se incluyera la verificación del hecho, la protección, preservación y entrega del lugar de los hechos, señalización y numeración de los elementos materiales probatorios, la documentación fotográfica y fijación topográfica para ejercer su derecho a la defensa; la misma, nunca le fue entregada.

“Pretensiones: “Por los hechos narrados solicita el peticionario que se ordene al Juez Segundo Penal del Circuito de Girardot y al Fiscal Segundo Seccional de dicha localidad, que dentro del término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, garanticen de manera oportuna el derecho fundamental al debido proceso. Así mismo, solicita que se declare la nulidad de lo actuado por vulneración a las garantías fundamentales, con el fin de que los actos irregulares sean subsanados a partir del momento en que el juez de tutela lo considere necesario”.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La profirió el 16 de enero de 2013 la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, negando la petición de tutela por considerar que en el caso bajo estudio no se configuran las denominadas causales de procedibilidad, máxime cuando el actor equivocadamente pretende, a través de este excepcional mecanismo de protección, retrotraer una actuación procesal penal desde las audiencias preliminares alegando una supuesta indebida valoración de los elementos materiales probatorios que le sirvieron al juez de garantías para sustentar la medida de aseguramiento que se le impuso, entre otra serie de irregularidades que según él acaecieron; finalidades para las que no fue prevista la acción de amparo constitucional.

LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo el accionante lo impugnó sin dar a conocer los motivos de su inconformidad. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En el asunto puesto a consideración de la Sala, la inconformidad del demandante lo es por haberse presentado un sinnúmero de irregularidades al interior de una actuación penal que se le adelanta en el juzgado accionado, vicios que, según él, comportan la entidad suficiente para nulitar todo el proceso. El listado de actuaciones que el actor denuncia como contrarias a derecho inicia con las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en la cuales el juez de control de garantías, a su juicio, valoró indebidamente un elemento material probatorio para efectos de ordenar la privación de su libertad, pasando por la suspensión de la audiencia de juicio oral ordenada por el juez de conocimiento para efectos de que la fiscalía incorporara otro documento y finalizando con la renuencia del fiscal de entregarle unas pruebas por él solicitadas; situaciones que califica como vulneradoras de su derecho fundamental al debido proceso en sus componentes de contradicción y defensa.

Estas, entre otras muchas supuestas irregularidades, son las que dieron lugar a que BORIS VLADIMIRO GUTIÉRREZ DÍAZ impetrara la presente acción de tutela con la finalidad de retrotraer el proceso penal que actualmente se le adelanta por el delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir y dentro del cual aún no se le ha dictado sentencia. Frente a tales planteamientos, de entrada se advertirá que los mismos no tienen vocación de prosperidad, como quiera que no se cumple el requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales que hace relación a la inexistencia de otro medio de defensa idóneo para debatir y si es del caso, reivindicar, los derechos fundamentales cuya transgresión se alega.

Ciertamente, la demanda de protección constitucional para el caso concreto no cumple con el requisito de la subsidiariedad, en tanto que el señor GUTIÉRREZ DÍAZ bien puede formular los reproches que aquí plantea, ora ante la autoridad judicial que actualmente conoce de la actuación penal que se le adelanta, ora ante su superior funcional a través de los recursos ordinarios de ley, más no a través de una acción de tutela cuya procedencia, cuando se encamina a cuestionar una decisión judicial no es excepcional, sino excepcionalísima.

Destáquese además, que el aquí accionante ni siquiera ha formulado la petición de nulidad que ahora depreca al interior de la causa penal que se le adelanta, asumiendo que la acción de amparo de los derechos fundamentales es una suerte de mecanismo paralelo o alternativo al cual puede acudir de manera discrecional. De igual modo, adviértase que la actuación penal adelantada en contra de BORIS VLADIMIRO GUTIÉRREZ DÍAZ por el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, se encuentra en curso, estando pendiente el proferimiento de la sentencia de primera instancia, además de los recursos que contra aquella se puedan interponer, por lo cual es de suponer que en desarrollo de dichas instancias podrá emplear sus esfuerzos en aras de sacar avante su tesis sobre las causales de nulidad invocadas, circunstancias que denotan la improcedencia del mecanismo de amparo, en tanto que al juez de tutela no le está permitido desbordar sus atribuciones para interferir en las labores propias de otras jurisdicciones.

Así lo ha precisado la Corte Constitucional, al sostener: “…en materia de amparo judicial de los derechos fundamentales hay una regla general: la acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de esos derechos, al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos.

Así lo consideró la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-568/94: “Sobre el particular, debe reiterar la Sala la improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta el carácter de mecanismo excepcional concebido en defensa de los derechos fundamentales, con la característica de ser supletorio, esto es, que sólo procede en caso de inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se intente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable - artículo 86 de la C.P. y artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991 -.”.

Recuerda la Corte que la acción pública es un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley; y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen, como bien lo expuso la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca en el fallo de primera instancia, motivo por el cual la decisión que se impone adoptar en esta sede, es su confirmación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. C.S.J. sentencias de Tutela 54694, 53804, 57506/2011. � Sentencia T – 555 de 2004 PAGE