Impugnación N° 64.969 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 050. Bogotá, D.C., diecinueve de febrero de dos mil trece. OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, la impugnación interpuesta por C. M. R. P., contra el fallo emitido el 11 de diciembre de 2012, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial Cali, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales y los de sus familiares, supuestamente vulnerados por la Oficina de Asistencia y Protección de la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN C. M. R. P., actuando en nombre propio y de su núcleo familiar, promovió acción de tutela en contra de la Oficina de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación, por considerar que vulneró sus derechos fundamentales a la vida digna, salud e integridad física, entre otras garantías, debido a que de manera sorpresiva fue excluida del programa de protección de testigos, luego de que rindiera declaraciones eficaces al interior de un proceso penal.

Tal situación, resalta, puso a ella y a los miembros de su familia en un nivel extraordinario de riesgo para su seguridad. En este contexto, pretende que por medio de la acción de tutela se disponga el reintegro al programa de protección de testigos y, en consecuencia, se les continúen suministrando los recursos necesarios para sufragar las necesidades de vivienda, alimentación, salud y similares.

FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante fallo del 11 de diciembre de 2012, negó el amparo reclamado, debido a que, en su criterio, la decisión a través de la cual se excluyó a la demandante y a su familia del programa de protección obedeció al incumplimiento de los deberes que tal condición le imponía y de su renuncia expresa.

Por ello, ante la ausencia de un eventual perjuicio irremediable, la acción de tutela se torna improcedente. IMPUGNACIÓN La accionante impugnó el fallo atrás citado y, como sustento, señaló que cumplió con su deber de servir como testigo dentro de un proceso judicial. Adicionalmente, insistió en que actualmente se encuentra en situación de riesgo y abandono. CONSIDERACIONES DE LA SALA El art. 86 de la Constitución establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando, por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o cuando, existiendo, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

Análisis del caso concreto 1. El reproche constitucional se encamina a lograr que la Oficina de Asistencia y Protección de la Fiscalía General de la Nación reintegre a la demandante y a su núcleo familiar al programa de testigos protegidos. 2. De acuerdo con el art. 250 – 7 de la Constitución, a la Fiscalía General de la Nación le compete velar por la protección de las víctimas, los jurados, los testigos y demás intervinientes en el proceso penal.

A su vez, el art. 114-6 de la Ley 906 de 2004 prevé que dicha entidad velará por la protección de las víctimas, testigos y peritos que pretenda presentar en las actuaciones judiciales. De otro lado, el art. 67 de la Ley 418 de 1997, modificado por el art. 4 de la Ley 1106 de 2006 y prorrogado por el art. 1º de la Ley 1421 de 2010, creó con cargo al Estado y bajo la dirección y coordinación de la Fiscalía General de la Nación, el “Programa de Protección a Testigos, Víctimas, Intervinientes en el Proceso y Funcionarios de la Fiscalía”, mediante el cual se les otorgará protección integral y asistencia social, lo mismo que a sus familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil y al cónyuge, compañera o compañero permanente, cuando se encuentren en riesgo de sufrir agresión o que sus vidas corran peligro por causa o con ocasión de la intervención en un proceso penal.

Por su parte, el art. 64 ejusdem señala que las personas amparadas por este programa podrán tener protección física, asistencia social, cambio de identidad y de domicilio y demás medidas temporales o permanentes encaminadas a garantizar en forma adecuada la preservación de su integridad física y moral y la de su núcleo familiar. Cuando las circunstancias, prosigue la norma, así lo justifiquen, dicha protección podrá comprender el traslado al exterior, incluidos los gastos de desplazamiento y manutención por el tiempo y bajo las condiciones que señale el Fiscal General de la Nación. Las personas que se acojan al programa de protección, continúa el mencionado precepto, se sujetarán a las condiciones que establezca la Fiscalía General de la Nación. El inciso final del art. 73 de la norma en cita, modificado por el artículo 27 de la Ley 782 de 2002 y prorrogado por el artículo 1º de la Ley 1421 de 2010, indica que la Fiscalía General de la Nación sólo tendrá las obligaciones y responsabilidades frente a las personas vinculadas al programa, en los términos en que éste o los acuerdos suscritos lo indiquen, y no responderá por promesas u ofertas efectuados por personas no autorizadas.

En tanto, el art. 78 ibídem prevé que las personas vinculadas al programa de protección de testigos podrán solicitar su desvinculación voluntaria de él, pero suscribirán un acta en la que de manera expresa manifiesten su renuncia a la protección. Bajo este contexto, los arts. 1º y 19 de la Ley 938 de 2004 señalan que la Fiscalía General de la Nación estará conformada, entre otras dependencias, por la Oficina de Protección y Asistencia, siendo dos de sus funciones: 2.

Organizar, en coordinación con las Direcciones Nacionales de Fiscalías y Cuerpo Técnico de Investigación, con el apoyo de los organismos de seguridad del Estado, la protección de víctimas, testigos, jurados, servidores e intervinientes, en las investigaciones y procesos que sean de conocimiento de la Fiscalía. 3. Desarrollar programas de asistencia social para víctimas, testigos, jurados, servidores y demás intervinientes en el proceso penal.

Además, al Fiscal General de la Nación le corresponde establecer las directrices del Programa de Protección y Asistencia a Víctimas, Testigos e Intervinientes de la Fiscalía General de la Nación (art. 11 - 7 de la Ley 938 de 2000). En concordancia con lo anterior, el artículo 8º de la Resolución N: 0-5101 de 2008, dictada por el Fiscal General de la Nación, señala que cuando se configuren los presupuestos exigidos, y del estudio técnico de riesgo se concluya la procedencia de la incorporación al Programa, se procederá al traslado del protegido de la zona de riesgo a otro sitio del territorio nacional.

El protegido será ubicado en un lugar definido por el Programa y quedará sometido a los esquemas de seguridad que este disponga. El Programa, dispone dicha norma, asumirá la protección integral de la persona hasta tanto se ejecute la reubicación definitiva, salvo que con anterioridad se configure alguna causal de exclusión o el protegido renuncie al Programa.

Cuando se presente tal situación, la persona será responsable de las consecuencias que se deriven, cuando por sus actos infrinja las normas que el Programa le impone. Por lo tanto, debe respetar las obligaciones del acta de compromisos. 3. En el sub júdice, dada la solicitud de medida protectora invocada a favor de C. M. R. por la Fiscalía 253 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Vida y la Integridad Personal de Medellín, mediante informe del 8 de abril de 2011, la Coordinación de Evaluaciones de la Oficina de Asistencia y Protección dio a conocer que los hechos en relación con los cuales testificó la accionante involucran a una banda delincuencial con alto poder de agresión, integrada por desmovilizados de los grupos de autodefensa de aproximadamente 85 personas, siendo su objetivo primordial “controlar las plazas de vicio, el cobro de vacunas, desplazamiento forzado, amenazas, entre otros.

Además, asesinar a las personas que se atreven a denunciar su actuar delictivo o en los mejores casos los desplazan de sus zonas de influencia ”. Bajo este entendido, el Director del Programa de Protección y Asistencia, mediante “acta condicionada” del 29 de abril de 2011, dispuso incorporar a C. M. R. y su núcleo familiar al Programa de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación y lo confirmó el 19 de diciembre de 2011.

Ahora, haciendo parte del programa de protección, la demandante formuló algunas inquietudes antes las cuales la Coordinación Nacional de Investigación y Evaluación, en cumplimiento de labores de verificación, informó al Jefe de Oficina de Protección y Asistencia lo siguiente: - El 07 de septiembre de 2011, el despacho Fiscal del caso, realiza (sic) escrito de acusación, en contra de los procesados y basa gran parte de acerbo (sic) probatorio, en los testimonios de la testigo (sic) C. M. R. P.. - Actuaciones posteriores: En verificación al proceso se evidenció la comparecencia de la testigo a la diligencia de juicio oral los días 22 y 23 de mayo del año en curso, donde de acuerdo a lo informado por la Fiscal de conocimiento la valorada tuvo una intervención clara y coherente, valiosa para la investigación. - Concepto del funcionario de conocimiento: En diálogo sostenido el día 12 de junio de 2012 con la doctora C. M. A. C., Fiscal 253 Seccional de la Unidad de Vida de Medellín, expone que gracias a la colaboración de la señora C. M. R. se logró establecer responsables del acto criminal en comento.

De lo expuesto, la dependencia en cita concluyó que el Programa de Protección y Asistencia debería iniciar el proceso de reubicación de C. M. R. P.. No obstante, sin ponderar lo precedente, el Jefe de Oficina de Protección y Asistencia, mediante acta del 12 de octubre de 2012, resolvió excluir unilateralmente a C. M. R. P. y su núcleo familiar del programa al que se encontraban incorporados.

Para ello, adujo las causales referidas en el artículo 20 de la Resolución No: 0-5101 de 2008 en cuanto, a su modo de ver, la protegida omitió mantener comunicación por escrito con la Dirección del Programa y se sustrajo al compromiso de tener un comportamiento ético, moral, personal y social ejemplar. Lo cual basó en informe rendido por la Coordinación Regional, en los siguientes términos: (…) la conducta de las menores hijas de la testigo es repetitiva y es normal recibir el reporte de que las mismas por la actitud dominante y asfixiante de la madre no quieren estar bajo su cobertura y se van por días de la casa y luego regresan.

Es de anotar que la titular del caso es demandante en exceso de los servicios del programa y en varias ocasiones se le ha brindado el acompañamiento psicológico para la orientación y trato con sus hijas pero se persiste en la agresividad, y violencia verbal hacia las mismas y hostilidad frente a los servidores del programa. En vista que el caso no se sujeta a los parámetros establecidos en la resolución como es el mantener comunicación por escrito con el director del programa, y contrario a este se comunica con el fiscal del caso, se solicita a su despacho frente a las novedades ocurridas se tomen los correctivos que den lugar, ya que las llamadas a la zona de riesgo y las constantes idas de sus hijas vulneran la seguridad e integridad física de todo el radicado. 4.

Por lo visto, encuentra la Sala que si bien la Oficina de Asistencia y Protección de la Fiscalía estimó que la incursión en comportamientos “anti éticos” y la falta de comunicación con el Director del programa de protección son causales suficientes para la exclusión de la accionante, lo cierto es que tal “motivación” se ofrece contraria a la Constitución. En primer lugar, por cuanto resulta contraria al principio constitucional de proporcionalidad, dado que la indemnidad ética y moral de los protegidos, en verdad, está desprovista de relación fáctica con los objetivos del programa.

Además, el deber de comunicación sí se cumplió con el fiscal de conocimiento. En segundo término, debido a que desconoce la dignidad humana, ya que mal entiende la Oficina de Protección y Asistencia las finalidades de las medidas de protección para con el testigo cuando refiere que éstas deben cesar porque el proceso judicial donde la accionante intervino ya finalizó con sentencia condenatoria, lo que implicaría cosificar al ser humano. Obsérvese que, según lo previsto en el art. 2º de la Constitución Política, las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia.

En ese orden de ideas, la permanencia, alcance y justificación de las medidas de seguridad dependen de la necesidad de protección del testigo, no del hecho de haber culminado la actividad probatoria que interesa a la Fiscalía, como si la persona fuera un mero instrumento. De ser así, se estaría desconociendo al hombre como titular de derechos, para reducir sus prerrogativas hasta el momento en que presta su colaboración con la administración de justicia. Por manera que, si bien a todas las personas les asiste el deber de colaborar con el funcionamiento de la administración de justicia, ello no puede ser pretexto para desconocer sus garantías, menos, cuando, además de haber sido detectada una situación de riesgo extremo, el testigo declara con veracidad, como en el presente caso, en el que, gracias al testimonio de la accionante se logró la captura y condena de varios miembros de una peligrosa organización criminal.

En armonía con lo hasta aquí dicho, lo que aquí debe aplicarse es el art. 3º - 11 de la Resolución No. 0-5101 de 2008, según el cual las medidas de protección subsistirán mientras existan los factores de riesgo y colaboración con la administración de justicia que justifiquen su permanencia en el tiempo. 5. Recapitulando, la Sala enfatiza en que si bien la dependencia demandada goza de autonomía, lo que resulta razonable dado el origen de sus funciones, ello no la faculta para adoptar una decisión sin efectuar un juicio de ponderación frente a las condiciones que dieron lugar a la medida de protección para la accionante y su núcleo familiar.

Por tanto, la decisión asumida por la demandada se torna arbitraría. En el sub exámine, la Oficina de Asistencia y Protección de la Fiscalía General de la Nación soslaya que le subyace el deber especial de velar por la seguridad personal de los ciudadanos que prestarán o han prestado su colaboración a la administración de justicia, a quienes no les asiste el deber de soportar riesgos extraordinarios que amenacen su garantía iusfundamental a la seguridad personal.

Sobre el alcance de esta prerrogativa, en la sentencia T-728/10, la Corte Constitucional precisó: Con base en los mandatos constitucionales mencionados, en los instrumentos internacionales que vinculan al Estado colombiano, y en el desarrollo jurisprudencial que ha tenido la protección de la seguridad de las personas en nuestro ordenamiento jurídico, la Corte ha concluido que “ la seguridad personal, en el contexto colombiano, es un derecho fundamental de los individuos.

Con base en él, pueden exigir, en determinadas condiciones, medidas específicas de protección de parte de las autoridades, con el objetivo de prevenir la materialización de cierto tipo de riesgos extraordinarios contra su vida o integridad personal, que no tienen el deber jurídico de soportar, y que las autoridades pueden conjurar o mitigar ”.

(Se destaca). En esa dirección, según la jurisprudencia constitucional, la subsistencia de las medidas de protección está condicionada a la existencia de un riesgo específico e individualizable, concreto, presente, importante, serio, claro y discernible, excepcional, grave e inminente, características predicables de la situación que afronta C. M. R. P..

Lo anterior dado que, el informe del 8 de abril de 2011 estableció una amenaza extrema a los derechos a la vida y a la integridad personal de la demandante y su grupo familiar, al tiempo que el estudio del 28 de junio de 2012 indicó que el riesgo se encuentra controlado gracias a la protección del programa, sin que, subraya la Sala, se cuente con un estudio actual que sugiera la inexistencia de los factores de riesgo.

En estas condiciones, la Sala, al constatar la subsistencia de la situación de riesgo extraordinario, amparará el derecho fundamental a la seguridad personal de la accionante y los miembros de su familia. En consecuencia, se dejará sin efectos el acta de exclusión unilateral del 12 de octubre de 2012, subrayando que, las decisiones del 29 de abril de 2011 y 19 de diciembre de 2011, a través de las cuales fueron incluidos en el programa de protección, adoptadas por dicha dependencia se mantienen incólumes. 6.

De otro lado, de acuerdo con el art. 72 de la Ley 418 de 1997, en concordancia con el art. 3-5 de la Resolución No. 0-5101 de 2008, la Sala dispondrá la reserva para la presente decisión. En consecuencia, por medio de la Secretaría y la Relatoría de esta Corporación se adoptarán las medidas necesarias para preservar la identidad de la demandante.

Lo expuesto, dado los pormenores que sobre la específica situación de la demandante fueron objeto de análisis. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. REVOCAR el fallo objeto de impugnación. En su lugar, AMPARAR el derecho fundamental a la seguridad personal, en cabeza de C. M. R. P. y sus familiares.

SEGUNDO. En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS el acta de exclusión unilateral del 12 de octubre de 2012 y ORDENAR al Jefe de la Oficina de Asistencia y Protección de la Fiscalía General de la Nación que mantenga las medidas de protección concedidas a la demandante y a los miembros de su familia, hasta tanto no se adelante el correspondiente estudio de seguridad que indique que aquéllos no se encuentran en riesgo extraordinario.

TERCERO. ORDENAR al funcionario arriba nombrado que, en el improrrogable término de cuarenta y ocho (48) horas, contados a partir de la comunicación de este fallo, deberá informar a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali sobre el cumplimiento de lo aquí dispuesto.

CUARTO: MANTENER la reserva del presente proveído.

QUINTO. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

SEXTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 70 del C O del Tribunal � Folio 132 del C O del Tribunal � Folio 180 del C O del Tribunal, contestación a la demanda. � Sentencia T-728/10 � Al respecto, Sentencia T-585A/11 � Folio 74 del C O del Tribunal