. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 022 Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil trece (2013). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el Representante Legal para Temas de Salud y Acciones de Tutela de la EPS SANITAS, en contra de la sentencia adoptada el 27 de noviembre de 2012 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo se concedió el amparo para los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la integridad personal invocados por la ciudadana LUZ MARTHA RODRÍGUEZ CAMARGO, presuntamente vulnerados por la entidad recurrente.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCION La ciudadana LUZ MARTHA RODRÍGUEZ CAMARGO promueve demanda de tutela, en procura de amparo para los derechos fundamentales a la salud, vida, seguridad social. Integridad personal e igualdad que considera vulnerados por SANITAS EPS. En sustento del amparo pretendido, refiere la accionante que a causa de la afectación que ha sufrido por falta de una cirugía de columna vertebral y rehabilitación pertinente, es candidata para el procedimiento quirúrgico denominado "artrodesis L5- Si 360 grados tipo ALIF', según junta neuroquirúrgica realizada en el Hospital Universitario San Ignacio.

Indica, que desde el comienzo de su afección en la columna viene siendo tratada en el Hospital Universitario San Ignacio y específicamente por el médico neurocirujano MIGUEL BERBEO, sin embargo, las últimas juntas médicas fueron realizadas en el Hospital San José por cuanto la EPS terminó el convenio que tenía con el establecimiento hospitalario inicialmente mencionado.

Agrega, que en la junta médica realizada por varios neurocirujanos en el Hospital San José el pasado "6 de junio de 2012' se recomendó continuar con el tratamiento propuesto por el médico vinculado con el Hospital Universitario San Ignacio. En tal virtud, aduce que a través de la Defensoría del Usuario explicó a la EPS SANITAS sobre la urgencia de obtener la autorización para la cirugía con el neurocirujano que la viene atendiendo, ante lo cual le manifestaron que en fa actualidad el Hospital Universitario San Ignacio no se encuentra dentro de los convenios establecidos para la prestación de estos servicios, por lo que se le ofreció como opción para la cirugía otras instituciones adscritas a la red en las que no figura el mencionado profesional.

Solicita en consecuencia, se disponga lo pertinente para que la EPS SANITAS autorice el procedimiento que le fue ordenado y sea su médico tratante quien lo realice. Por último, manifiesta que es mujer cabeza de familia y no cuenta con la capacidad económica para atender los gastos que implica la enfermedad. LA ACTUACIÓN El Tribunal Superior de Bogotá, atendiendo que las diferentes sedes judiciales del país se encontraban en cese de actividades, admitió, a prevención, la demanda de tutela y ordenó vincular al Fondo de Solidaridad y Garantía — FOSYGA, al Hospital Universitario San Ignacio y al Hospital de San José. Al dar respuesta al libelo, la Representante Legal de la EPS SANITAS luego de destacar que al analizar el caso de la señora LUZ MARTHA RODRÍGUEZ CAMARGO en junta de neurocirugía del 29 de octubre de 2012, se determinó el procedimiento denominado "retiro de material de osteosíntesis", hizo saber que la intención de esa entidad no ha sido negarle servicios a la ciudadana en mención, sino estudiar su caso con diferentes especialistas para definir sus necesidades actuales en salud, y determinar la mejor opción terapéutica para su enfermedad.

Así mismo, precisó que esa EPS tiene entre sus obligaciones garantizarle al usuario todos los servicios médicos contenidos en el Pian Obligatorio de Salud, siempre que los mismos sean ordenados por médicos adscritos a su red de prestadores, por lo que en el caso de la accionante se ha cumplido con garantizar su accesibilidad a todos los servicios de salud ordenados por los médicos tratantes, sin que a la fecha se haya negado alguno. Con fundamento en lo expuesto, deprecó la negativa del amparo invocado.

A su turno, la Asistente Legal de la Sociedad de Cirugía de Bogotá — Hospital de San José adujo que a la fecha esa institución no tiene contrato vigente con la EPS SANITAS, no obstante resaltó que existe pronunciamiento médico que sugiere dar continuidad al tratamiento brindado por el Hospital San Ignacio a la accionante. Por último, el Representante Legal para Asuntos Judiciales del Hospital Universitario San Ignacio manifestó que carece de competencia para autorizar el mencionado procedimiento. usuarios, se limita a las instituciones que ofrece la EPS con las cuales tenga convenio.

EL FALL IMPUGNADO Lo profirió una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 27 de noviembre de 2012 concediendo el amparo reclamado, tras advertir que conforme lo conceptuado por la Corte Constitucional en sentencia T-770 de 2011, mal haría en desatender los reiterados diagnósticos emitidos por profesionales especializados en neurocirugía, que refieren que la accionante debe ser tratada por el médico que desde un inicio lo hizo, es decir el doctor MIGUEL BERBEO.

En tal sentido, precisó que si bien la EPS accionada extendió un catálogo de entidades para que la accionante eligiera una de ellas, lo cierto es que la seleccionada conceptuó que el tratamiento debía continuar en cabeza del médico especialista, por tal razón se entiende que la Sociedad de Cirugía para Bogotá — Hospital de San José no garantiza su prestación integral, a pesar de la reconocida calidad de sus servicios.

Para hacer efectivo el amparo, ordenó a la EPS SANITAS que dentro de un término perentorio autorice el procedimiento requerido por la demandante, para ser prestado por el doctor MIGUEL BERBEO, adscrito al Hospital Universitario San Ignacio. LA IMPUGNACIÓN El Representante Legal para Temas de Salud y Acciones de Tutela de la EPS SANITAS impugna la sentencia de primera instancia, para lo cual retorna los argumentos expuestos al momento de pronunciarse sobre los hechos de la demanda, así como precisa que para esa entidad no resulta procedente garantizar el cubrimiento económico de las atenciones en IPS específicas como Hospital Universitario San Ignacio, por cuanto la EPS cuenta con una amplia red de prestadores, en cumplimiento del artículo 1° del Acuerdo 029 de 2011.

Para dar sustento a lo anterior, trae a contexto algunos apartes de la sentencia T-749 de 2001 proferida por la Corte Constitucional. Conforme a lo reseñado, depreca la revocatoria del amparo concedido y, de manera subsidiaria, solicita que se aclare el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo de tutela, en el sentido de precisar que el procedimiento que se debe prestar en el Hospital San Ignacio es "retiro de material de osteosíntesis" y que los demás servicios pueden ser suministrados en las instituciones que forman parte de la red prestadora de servicios de la EPS.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 1° numeral 2° del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a situaciones específicamente precisadas en la ley.

En el presente asunto es claro que la entidad accionada -EPS SANITAS-, se muestra inconforme con el amparo concedido por el Tribunal a quo, en cuanto afirma que no ha vulnerado derecho fundamental alguno de la señora LUZ MARTHA RODRÍGUEZ CAMARGO, quien acudió al juez constitucional al considerar que la negativa de la demandada a autorizar la realización del procedimiento ordenado, en el Hospital Universitario San Ignacio y con el médico que la venía tratando, constituye una evidente conculcación de sus garantías.

Al respecto, ha manifestado la demandada que en momento alguno ha negado los servicios en salud que requiere la señora LUZ MARTHA RODRÍGUEZ CAMARGO, solo que en su caso no resulta procedente garantizar el cubrimiento de las atenciones en IPS específicas como el Hospital Universitario San Ignacio, por cuanto a la fecha no tiene contrato vigente con dicha institución, razón por la cual se le ofreció a la accionante la opción de escoger dentro de los centros de atención adscritos la red, como son la Clínica Fundadores, el Hospital Infantil San José y el Hospital San José (folios 12 y 40).

Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional al referirse a las entidades prestadoras de salud ha señalado que "están en libertad de escoger las IPS con las que contratarán y el tipo de servicios a prestar, siempre que se garantice a los usuarios un servicio integral y de buena calidad. Por tanto, los afiliados de este régimen deben acogerse a las IPS a las que sean remitidos por sus respectivas EPS, aunque sus preferencias se inclinen por otras instituciones-1 Asi mismo, en sentencia T-676 de 2011 destacó: "4.

Finalmente, aunque la negativa de traslado de IPS por sí sola no genera la vulneración de derechos fundamentales, vale la pena mencionar los eventos en los cuales, según la ley, las EPS tienen la obligación de cubrir los servicios prestados a sus usuarios en instituciones que no pertenecen a su propia red de servicios. En la resolución 5261 de 19941 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (`C'NSSS), está establecido dicho reembolso en los siguientes casos: - Cuando el usuario es atendido por urgencias en su fase inicial, 1 Sentencia T-965 de 2007. · Cuando el usuario es atendido en una IPS que no pertenece a la red de servicios de su EPS, con autorización expresa y escrita de esta y, · Cuando hay incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia de la EPS para suministrar un servicio a través de sus propias instituciones. 5.

En el presente caso encontramos que Compensar EPS ha manifestado contar con varias IPS que están en la capacidad de prestar los servicios que el accionante necesita tal y como quedó establecido en párrafos anteriores de la presente providencia". De rigor entonces resulta señalar que la orden de continuidad del tratamiento en una institución hospitalaria y con un médico diferente, no es el resultado de la voluntad caprichosa de la accionada, sino que obedeció a la contratación de una IPS distinta, sin que se advierta que a partir de ello se hubiese puesto en riesgo la vida e integridad de la peticionaria, por manera que no se puede pregonar la existencia de vulneración a los derechos invocados con el actuar de la demandada.

La anterior precisión permite concluir que en el presente asunto se evidencia la improcedencia del mecanismo de protección excepcional deprecado, habida cuenta que no se dan los presupuestos que al respecto ha señalado la jurisprudencia constitucional para que el juez de tutela intervenga y ordene a la EPS accionada prestar sus servicios por medio de instituciones distintas a aquellas con las que tiene convenio o contrato vigente, pues si bien en junta quirúrgica celebrada el 17 de julio de 2012 por miembros del Servicio de Neurocirugía del Hospital San José, se "recomendó" que la paciente continuara con el manejo integral "por su médico tratante Dr. BERBEO", ello no resulta suficiente para desvirtuar la calidad y efectividad del servicio que se le puede prestar a la señora LUZ MARTHA RODRÍGUEZ CAMARGO en las instituciones y con los médicos adscritos a la red prestadora de la EPS SANITAS, y por consiguiente no se puede, en sede del amparo excepcional, obligar a la EPS a celebrar un convenio con otra IPS para brindar atención a la peticionaria.

Por tanto, se revocará la decisión de primer grado, declarando la improcedencia de la acción en la medida que no se vislumbra por parte de la EPS SANITAS, actuación u omisión que vulnere los derechos fundamentales invocados por la accionante. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.- REVO CAR el fallo impugnado y, en su lugar, NEGAR por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela promovida por la ciudadana LUZ MARTHA RODRÍGUEZ CAMARGO frente a la EPS SANITAS, de acuerdo con las razones señaladas en la anterior motivación. 2..

NOTWÍQUESE de conformidad con lo preceptuado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMÍTASE el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ MUNOZ 7 12