República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil doce (2012) Discutido y aprobado en sesión de veintiuno (21) de noviembre de dos mil doce (2012) Ref.: 63001-22-14-000-2012-00137-01 Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 27 de septiembre de 2012, por la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, dentro de la acción de tutela promovida, como mecanismo transitorio, por Ana María Flórez Montoya contra la Universidad de San Buenaventura –Seccional Medellín- y la Comisión Nacional del Servicio Civil.

ANTECEDENTES 1. La actora reclama la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, petición, igualdad, contradicción, trabajo, dignidad humana, “ libertad de escoger profesión u oficio ”, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas (fl. 1, cdno. 1). En consecuencia, solicita que se ordene a los querellados “ la suspensión temporal del concurso adelantado dentro de la convocatoria 128 de la DIAN, en la etapa que vaya, hasta tanto se resuelva esta acción de tutela, en lo que respecta al empleo con número 201096, analista I 201, grado 01, denominado ‘administrador de gestión de expedientes de fiscalización y liquidación’ ”; que se publique la admisión de la tutela en las páginas web de las convocadas; y que se disponga que se “ [valore la capacitación en idioma inglés, recibida en The London English Academy y el diplomado cursado en la Universidad del Quindio y asigne un puntaje correspondiente, dentro del concurso de la convocatoria 128 de la DIAN, por estar relacionada específicamente con las funciones del cargo para el cual estoy concursando] ” (fl. 7, cdno. 1). 2.

La accionante, sustenta la queja constitucional en síntesis en que: 2.1. La Comisión Nacional del Servicio Civil mediante la Resolución 4311 de 2011 adjudicó el proceso de selección abreviada CNSC-PAMC-018 a la Universidad San Buenaventura –Seccional Medellín-, con el fin de adelantar el concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes del sistema de carrera administrativa de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –UAN DIAN-, el cual fue convocado en los acuerdos 108 y 127 de 2009 de la CNSC. 2.2.

Se inscribió para el empleo 201096, analista I 201 grado 01, denominado administrador de gestión de expedientes de fiscalización y liquidación, y presentó los documentos que acreditaban su capacitación académica, en los que incluyó las constancias del idioma inglés del The London English Academy y de un diplomado de la Universidad de Quindío. 2.3.

En las pruebas de antecedentes, las cuales se publicaron el 21 de agosto de los corrientes, se desconoció su capacitación en inglés, con sustento en que el mismo, no estaba relacionado con las funciones del cargo. 2.4. Presentó una reclamación ante la Universidad de San Buenaventura mediante el aplicativo de la página web, y en la Comisión Nacional del Servicio Civil, de forma escrita, toda vez que en el mencionado aplicativo se limitaba el espacio de argumentación. 2.5.

Sin embargo, la queja que realizó en la web “ es suficiente para que la universidad haya tomado la decisión correcta, lo cual no hizo (…) ”, pues el 24 de septiembre fue publicada la respuesta a su solicitud, la que ratificó la calificación inicialmente otorgada, se abstuvo de resolver de fondo, la puso en una situación de desigualdad y no tuvo en cuenta los argumentos con los que sustentó su petición (fl. 2, cdno. 1). 2.6.

Se encuentran próximas a publicarse las listas de elegibles, es decir, aún no se ha proferido un acto definitivo de conformación de dichas listas, el cual sea susceptible de demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y en esa medida, solicita el resguardo transitorio. 2.7. Sus conocimientos en inglés están relacionados con el cargo para el cual concursa, específicamente, las funciones relacionadas con comercio internacional, régimen de operaciones cambiarias y de precios de transferencias, términos de negociación internacional, tratados de libre comercio, entre otros, los que se encuentran en documentos elaborados en el referido idioma, además de que la misma DIAN ha contratado formación en inglés para sus empleados. 3.

En respuesta a la demanda de tutela, la Universidad de San Buenaventura Seccional Medellín, indicó que ha contestado todas las reclamaciones presentadas; que si bien es cierto que el conocimiento y manejo de inglés es determinante para el desarrollo de ciertos procesos, en la Convocatoria 128 de 2009 se precisó que los idiomas extranjeros serían enunciados en la OPEC como requisito mínimo para que fuera procedente su valoración; que a los aspirantes en la misma situación de la actora, se les dará un tratamiento idéntico conforme al derecho a la igualdad; que la inscripción en el concurso era voluntaria y los participantes se sometían a las condiciones y procedimientos señalados en la convocatoria, por ello no se pueden realizar “ modificaciones a conveniencia de alguno de los aspirantes, por fuera de los términos y plazos fijados en el proceso ”; que la petición de la gestora se resolvió de fondo; que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la peticionaria, y que la participación en el concurso no confiere un derecho adquirido sino una expectativa de acceder a un empleo público (fl. 29, cdno. 1).

La Comisión Nacional del Servicio Civil señaló que otorgó respuesta a la reclamación presentada; que el cargo para el cual aspira la accionante no contempla el inglés como requisito mínimo y que no ha trasgredido ninguna prerrogativa esencial de la actora. La peticionaria manifestó que la Comisión querellada le envió una nueva respuesta, en la que “ hace un intento por subsanar las irregularidades señaladas en el memorial de tutela ”.

No obstante, sostuvo que dicha contestación es insuficiente; que con ese pronunciamiento pretenden hacerla creer que contaba con recursos frente a la solicitud que elevó; que las autoridades accionadas perdieron competencia para referirse nuevamente sobre el asunto, y que no se le dijo nada sobre los argumentos que expuso para demostrar que el idioma se relaciona con las funciones del cargo (fl. 43, cdno. 1).

LA SENTENCIA IMPUGNADA Negó el amparo al considerar que la peticionaria cuenta con otros medios de defensa, como lo serían eventualmente las acciones contenciosas dirigidas en contra de los actos administrativos, frente a los cuales tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto, mecanismos que “ no pueden soslayarse con el simple expediente que existe un reparo en la calificación otorgada a la promotora (…) ” (fl. 55, cdno. 1).

LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó el fallo referido, aduciendo que a pesar de que existen otros medios de defensa, los mismos son inoperantes “ por la demora en la expedición de una eventual decisión jurisdiccional en el evento en que se pretenda demandar el concurso pues para esa fecha ya se habrían proferido los actos particulares y concretos (nombramiento, posesiones) creando situaciones consolidadas, que para revocarlos exigen el consentimiento expreso del titular del derecho ”; que no se analizó si procedía el resguardo como mecanismo transitorio, y que hay un perjuicio irremediable “ en la medida en que es inminente ” porque se encuentran amenazados y vulnerados sus derechos (fl. 60, cdno. 1).

CONSIDERACIONES 1. Al tenor del artículo 86 de la Constitución Política, la tutela es un mecanismo singular establecido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o, en determinadas hipótesis, de los particulares.

También se ha decantado que este instrumento de defensa no fue establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, pues, mientras las personas tengan a su alcance medios regulares de defensa o los mismos estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a está acción constitucional, a menos que la tutela se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, por supuesto, se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio. 2.

En el presente caso, la actora acude a la tutela al considerar que se vulneran sus prerrogativas fundamentales porque: (i) no fue valorada la capacitación en el idioma inglés, ni el diplomado que cursó en la Universidad del Quindío, a pesar de que se relacionan con las funciones del cargo para el cual concursa dentro de la Convocatoria 128 de la DIAN, y (ii) las autoridades convocadas se abstuvieron de resolver de fondo sobre la reclamación que presentó. De los elementos de convicción obrantes en las presentes diligencias, se colige que la actora elevó una reclamación ante la Universidad de San Buenaventura y la Comisión Nacional del Servicio Civil, con miras a que se tuvieran en cuenta los documentos que presentó en la etapa de análisis de los antecedentes del empleo 201096 Administrador de Gestión de Expedientes de Fiscalización y Liquidación Analista I 201, para el cual se inscribió a la Convocatoria 128 de 2009 de la DIAN.

Frente a la aludida solicitud, la Universidad accionada le indicó que el correspondiente análisis lo efectúo conforme a lo dispuesto en los Acuerdos 108 y 127 de 2009 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, es decir, que únicamente valoraría lo que tuviera relación con las funciones del cargo, y en ese sentido, confirmó el puntaje de 9.00 que obtuvo la gestora.

A su vez, la CNSC, contrario a lo que afirma la peticionaria, le indicó que al tenor del parágrafo 3 del artículo 13 del Acuerdo 127 de 2009 “ cuando para el desempeño del empleo se establezca como requisito mínimo el manejo de idiomas extranjeros, se deberá acreditar mediante certificación expedida por la autoridad competente, el nivel requerido de competencias del idioma conforme al perfil establecido en el manual de funciones ”, y que como para el empleo al que aspira la accionante no se contemplaba la lengua extranjera como requisito mínimo, esos “ folios no fueron valorados ” (fl. 37, cdno. 1).

Luego, prima facie se observa que la solicitud que presentó la actora fue contestada de fondo por los entes accionados. No obstante de persistir su inconformidad en torno a los actos particulares, será en otro escenario diferente a la tutela donde corresponde plantear su disenso. 3. De otro lado, la gestora cuestiona actos que se desprenden de la mencionada convocatoria, como la calificación de los antecedentes y el no incluir dentro de la categoría “ Educación para el Trabajo y Desarrollo Humano ” el curso de inglés y el diplomado que cursó, aspectos que deberían ser debatidos ante la jurisdicción contencioso administrativa, siempre y cuando se cumplan con los requisitos que para tal clase de procedimiento prevé el ordenamiento positivo.

Sobre el particular la Sala ha dicho que “ el acceso a los empleos públicos debe hacerse a través de un proceso de selección que privilegie el mérito como factor determinante, siendo imperativo e imprescindible que se realice una convocatoria pública, en la que se fijen las reglas de juego que regulen el concurso, con sujeción a la Constitución y a la ley.

Es claro, entonces, que la convocatoria constituye el instrumento normativo por excelencia, que garantiza el acceso a tales empleos de todos los aspirantes en igualdad de condiciones y, una vez consumada la inscripción, quedan sujetos a las pautas establecidas en ella, so pena de que su alteración rompa ese equilibrio, salvo que ésta sobrevenga por una decisión judicial legalmente ejecutoriada.

Pues bien, en el evento de que alguno de los participantes éste en desacuerdo con dichas pautas, el cauce adecuada para impugnarlas, por regla general, es la demanda de nulidad de la convocatoria o del acto jurídico en el cual se fundamenta, ante el juez competente, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, no susceptible, en principio, de la acción de tutela, por su naturaleza residual ” (Sentencia de 25 de marzo de 2010, exp. 2010-00003-01, reiterada el 14 de junio de 2012, exp. 47001-22-13-000-2012-00078-01). 4.

Ahora, si la gestora tiene algún reclamo con respecto de las listas de elegibles que todavía no se han expedido, y de cumplir los requisitos exigidos, también puede atacar dichas determinaciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, toda vez que las controversias sobre la legalidad de los actos administrativos, los cuales gozan de presunción de legalidad, deben ventilarse en dicho escenario.

Sin embargo, se advierte tal como lo ha precisado la Sala en pasadas ocasiones que “(…) a la promotora no se le ha resuelto su situación en la Convocatoria 128 de 2009, es decir, no se ha notificado la calificación obtenida ni expedido las listas de elegibles, por lo tanto, le está vedado a esta Corporación anticiparse a tomar una decisión sobre la trasgresión de sus derechos esenciales, porque la misma sería prematura ” (Sentencia 29 de agosto de 2012, exp. 11001-22-15-000-2012-00508-01). 5.

Finalmente sobre el amparo transitorio, tampoco se encuentra procedente el mismo, toda vez que la posibilidad de acudir ante “ jurisdicción contencioso-administrativa con el fin de lograr la anulación del acto administrativo mediante el cual presuntamente se le vulneran los derechos fundamentales, permite concluir que no se cumplen los elementos determinantes del perjuicio irremediable, además, dentro del referido proceso, la peticionaria (…), tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto acusado, lo que desvirtúa también la inminencia del perjuicio” (Sentencia 24 de enero de 2007, exp. 1300122130002006-00227-01, reiterado el 27 de febrero de 2012, exp. 23001-22-14-000-2011-00170-01). 6.

Se impone, entonces, confirmar el fallo objeto de impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 2 JVR. – Exp. 63001-22-14-000-2012-00137-01