República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil doce (2012) Discutido y aprobado en sesión de veintinueve (29) de agosto de dos mil doce (2012) Ref.: 63001-22-13-000-2012-00078-01 Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 4 de julio de 2012, por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, dentro de la acción de tutela promovida, por D. T. R., contra el Juzgado Cuarto de Familia de esa misma ciudad, a cuyo trámite fueron vinculados el Juzgado Tercero de Familia, la Defensora de Familia, ambos de esa capital, y A. G. L., en nombre propio y en el de los menores XXX y YYY.

ANTECEDENTES 1. El actor reclama la protección de las derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la justicia, “ jurisdicción ”, y los de los niños, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada, con ocasión del proceso de custodia y cuidado personal que instauró en su contra A. G. L. (fl. 15, cdno. 1). En consecuencia, solicita que se “ deje sin valor el procedimiento adelantado por el Juez Cuarto de Familia (…), teniendo en cuenta los argumentos y hechos que expondré (…) ” y que se ordene que se “ tramite el proceso reprochado de manera objetiva y en la cual se cumpla con los preceptos legales vigentes, tanto desde el punto de vista sustancial, como procesal y probatorio ” (fl. 14, cdno. 1). 2.

El accionante, sustenta la queja constitucional en síntesis en: 2.1. Contrajo matrimonio con A. G. L., en el año 1992, unión de la que nacieron XXX y YYY, y en el 2008 el Juzgado Tercero de Familia decretó su divorcio y dispuso la custodia compartida de los menores, la cual durante el período escolar estaría en cabeza del padre y en vacaciones de la madre, quien no tenía la capacidad económica para hacerse cargo de los pequeños. 2.2.

El acuerdo se cumplió cabalmente hasta que A. G. L. lo convocó a una conciliación ante el ICBF porque pretendía la custodia de sus hijos “ pero sin ningún otro argumento mas que el deseo de estar con ellos al manifestar que su situación económica y psicológica era mejor que la del suscrito ”, la cual resultó fracasada y posteriormente la Defensoría de Familia le otorgó al accionante de manera definitiva la aludida custodia “ el 19 de noviembre de 2002 ” (fl. 3, cdno. 1). 2.3.

Sin tener en cuenta la anterior determinación, la madre de los menores instauró en su contra una demanda de custodia, que le correspondió al Juzgado Cuarto de Familia de Armenia, y en la que únicamente presentó como anexo la constancia de no conciliación pero no la resolución que había fijado la custodia por la vía administrativa, además de alegar que él era una persona con desviaciones sexuales que no podía tener a los niños. 2.4.

Formuló recurso de reposición frente al auto que admitió la demanda, el que fue denegado y en su lugar, el ente judicial accionado continuó el trámite, y al resolver el fondo del asunto, despachó desfavorablemente las excepciones que presentó. 2.5. Dicha sentencia no tiene en cuenta que la Defensora de Familia adelantó un proceso administrativo y emitió una resolución de acuerdo con la Ley de la Infancia y Adolescencia; que la demandante debió iniciar un proceso de revisión de custodia y no de fijación; que los argumentos que expuso A. G. L. son “ puros embustes ” que no se lograron demostrar; y que se decidieron cuestiones que no fueron objeto de debate judicial, entregando seguidamente la custodia de sus hijos a la madre (fl. 7, cdno. 1). 2.6.

Sumado a lo anterior, la decisión se fundamentó en una visita realizada por el ICBF que se incorporó al expediente, la cual no la ordenó el juzgado de conocimiento, ni se encontraba en el proceso la última vez que lo revisó, extrañándole que ni él ni sus hijos participaron en el informe rendido, y que los niños afirman que no dijeron cosas que se incluyeron en el aludido reporte. 2.7.

El fallo indicó que ambos menores manifestaron que querían vivir con su madre, a pesar de que ellos insisten en que no lo han dicho, sostuvo que los testigos afirmaron que la demandante reside en Estados Unidos con buenos ingresos cuando nunca la han visitado; no valoró los documentos que aportó; hizo entender que los niños se perjudican si están con él; se contradijo en las pruebas; y refirió una evaluación psicológica que realizó la trabajadora social sin estar calificada para hacerlo pues no es psicóloga, desconociendo el ordenamiento jurídico y los principios del derecho procesal y configurándose una vía de hecho por defecto sustantivo, orgánico y procedimental. 2.8.

El despacho querellado concedió permiso para que sus hijos salgan del país en contravía de la normatividad colombiana. 3. En respuesta a la demanda de tutela, el Juzgado Cuarto de Familia de Armenia se pronunció sobre todos los hechos del escrito de amparo y señaló que las decisiones que adoptó durante el trámite no vulneraron el debido proceso; que no se tuvo en cuenta la resolución del ICBF toda vez que esa actuación no fue remitida para su homologación y las determinaciones administrativas tomadas respecto a menores no hacen tránsito a cosa juzgada; no se violó el principio de la congruencia pues se decidió conforme a las pretensiones solicitadas; que las pruebas se incorporaron al expediente advirtiendo que se valorarían en el momento procesal oportuno, sin que las partes se opusieran; que la situación de la madre está demostrada con los documentos aportados con la demanda; que no es de recibo la descalificación que hace el actor a las profesionales que estudiaron el caso; y que el proceso se tramitó con total transparencia. A. G. L., demandante en el proceso cuestionado y vinculada al presente trámite, sostuvo que el quejoso se duele de una supuesta serie de irregularidades que únicamente dan cuenta de su inconformidad frente a las actuaciones surtidas y que por lo mismo, se debe verificar lo argumentado por el promotor del resguardo.

LA SENTENCIA IMPUGNADA Negó el amparo, al considerar que no se encuentra un defecto material o sustantivo, pues se realizó un estudio de la normatividad aplicable, se ponderaron el conjunto de medios probatorios obrantes en el proceso y la discrepancia del peticionario no reviste entidad suficiente para erigirse en vulneración de derechos de rango superior.

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo referido, aduciendo que está en desacuerdo con los argumentos expuestos en la providencia atacada, y que se ratifica en los “ razonamientos facticos (sic) y de derecho esgrimidos en el escrito que la originó” (fl. 83, cdno. 1). CONSIDERACIONES 1. Al tenor del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo singular establecido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o, en determinadas hipótesis, de los particulares.

Por lineamiento jurisprudencial, esta acción excepcional no procede respecto de providencias judiciales, salvo que el funcionario adopte una decisión por completo desviada del camino previamente señalado, sin ninguna objetividad, afincado en sus particulares designios, a tal extremo que configure el proceder denominado “ vía de hecho ”, situación frente a la cual se abre camino el amparo para restablecer las garantías esenciales conculcadas siempre y cuando se hayan agotado las vías ordinarias de defensa judicial, dado el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela y, por supuesto, se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio. 2.

En el presente caso, el actor acude a la acción de tutela al considerar que el trámite adelantado por el despacho convocado y concretamente la decisión adoptada, vulneran sus derechos fundamentales invocados. Examinados los elementos de convicción allegados a las presentes diligencias, se observa que: (i) El Juzgado Cuarto de Familia de Armenia, el 18 de enero de 2011 admitió la demanda de custodia y cuidado personal que instauró A. G. L. en contra de D. T. R., quien formuló reposición frente a dicha determinación, la cual se resolvió negativamente el 28 de marzo de ese mismo año, indicando que no vislumbraba una indebida acumulación de pretensiones; que aunque la sentencia del Juzgado Tercero de Familia ya había dispuesto lo pertinente, es un asunto que no hace tránsito a cosa juzgada; y que sí se cumplía el requisito de procedibilidad de la Ley 640 de 2001.

(ii) El informe de la visita socio familiar realizada en el proceso concluyó que los menores se encuentran en buenas condiciones, pero que sienten que con la expansión de la familia paterna “ han perdido importancia dentro de la misma ”, y que ambos padres profesan sentimientos de amor hacia sus hijos, sin embargo, “ se han enfrascado en una disputa por obtener su custodia ” (fl. 45, cdno.1).

(iii) El ente judicial encartado dictó sentencia el 20 de junio de 2012 indicando que cada uno de los padres estaba en la capacidad moral, física y económica para ejercer la custodia y el cuidado personal de sus hijos, y en ese sentido, realizó las siguientes precisiones: a) los niños comparten con su madre momentos agradables y solicitan estar a su lado; b) A. G. L. disfruta de rentabilidad económica para la manutención de sus descendientes y pretende que se mejore la calidad de vida de ellos; c) la valoración psicológica realizada a los infantes demuestra que les hace falta compartir con su progenitora; d) YYY tiene problemas con la pareja de su papá y XXX afirma que cuando existen inconvenientes acuden a su mamá o a su abuela materna, además que con el esposo de su madre gozan de una buena relación; e) la cónyuge del demandado no es la persona apropiada para ejercer las funciones de madre con los menores debido a su comportamiento.

En consecuencia, decidió acceder a las pretensiones de la demandante, resolviendo que la custodia y cuidado estaría a su cargo, concediendo permiso para que salieran del país, disponiendo que D. T. R. podía visitar a sus hijos durante el periodo de vacaciones escolares en su lugar de residencia o traerlos a Colombia en dichos lapsos de tiempo, precisando que por los alimentos responderá cada uno de los padres mientras comparta con los niños.

De lo que viene de reseñarse, en el proceso fuente del reclamo constitucional, el juzgador de conocimiento realizó un análisis de las condiciones en las que se encontraban los niños, de la familia, la situación que estaban viviendo en el nuevo hogar, las circunstancias que rodeaban a la madre y el deseo de los menores de vivir con su progenitora, concluyendo que debían estar con ésta en los períodos escolares.

En efecto, el despacho luego de apreciar los medios de convicción allegados al trámite, en especial el informe de valoración psicológica, el que contrario a lo afirmado por el accionante, contó con su participación y la de sus hijos, adoptó la decisión ahora cuestionada, sin que la misma luzca antojadiza ni irracional como para conceder el amparo deprecado, así como tampoco torna viable el resguardo la sola inconformidad con el fallo proferido.

Respecto a la valoración asignada por el juez a las pruebas, la Corte ha señalado que “ningún reproche merece el que se haya adoptado la decisión final con apoyo en una sola prueba, el ‘informe social’, porque si esa única evidencia le dio al fallador la convicción de que los hechos de la demanda estaban probados resulta suficiente para fundamentar la sentencia, amén de que las probanzas se valoran por la calidad y no por la cantidad; amén de ello, como lo dijo el ad-quem, de este informe se dio traslado al accionante, quien no formuló reparo alguno contra él” (Sentencia de 6 de marzo de 2008, exp. 11001-22-10-000-2007-00444-01).

Y sobre la determinación de la salida del país de los niños, la Sala en casos análogos ha dicho que no encuentra “ error de facto en la decisión de otorgar permiso al menor para salir del país, por cuanto al dársele la custodia a la madre quien en este momento reside en el exterior, lo lógico es que la juez resuelva allí mismo sobre ese puntual aspecto con el propósito de que la sentencia tenga ejecución práctica inmediatamente quede ejecutoriada, de lo contrario tocaría suspender su cumplimiento hasta la culminación del proceso que cursa en ese mismo despacho por igual naturaleza, como lo pretende el accionante; de ahí, que otorgar el cuidado y protección a favor de la madre que no vive en Colombia y omitir lo atinente a la salida, es autorizar que el representado continúe al lado de su padre, lo cual sería un contrasentido, amén de que tal pronunciamiento es una facultad que la autoriza el artículo 122 de la Ley 1098 de 2006 ‘Código de la Infancia y la Adolescencia’”, aunado a que en el presente caso, no hay elementos de juicio que permitan determinar la inconveniencia de que los hijos estén con su progenitora (sentencia de 6 de marzo de 2008, exp. 11001-22-10-000-2007-00444-01).

En consecuencia, se observa que el despacho encartado realizó una razonable interpretación tanto de la situación fáctica y jurídica, de la cual si bien eventualmente puede disentirse, no se erige en razón suficiente para conceder el amparo, pues como de vieja data lo tiene dicho la Sala “ no constituye vía de hecho las meras discrepancias que se tengan con las interpretaciones normativas y las apreciaciones probatorias en las decisiones judiciales, por ser ello de competencia de los jueces”. 3.

Ahora, tal como lo indicó el juez de conocimiento en la sentencia de 20 de junio de 2012, si el actor considera que las circunstancias han variado y de cumplir con los requisitos exigidos legalmente, podría iniciar otro proceso de custodia y cuidado personal para debatir lo propio, toda vez que “se impone el respeto de la órbita de autonomía e independencia del juez, garantizada desde la propia constitución y la ley, sin perjuicio que, en el evento de surgir nuevas circunstancias que así lo ameriten, pueda eventualmente la madre alegarlas en una nueva actuación de custodia y cuidado personal, pues las decisiones que se emiten en esta materia no hacen tránsito a cosa juzgada material” (Sentencia de 11 de julio de 2007, exp. 66001-22-13-000-2007-00036-01). 4.

Se impone, entonces, confirmar el fallo objeto de impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ � Cfr. sentencia de 21 de julio de 1995, exp.

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