CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil once (2011). Discutido y aprobado en Sala de 28-09-2011 REF. Exp. T. No. 63001 22 13 000 2011 10003 01 Se decide la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia proferida el 16 de agosto de 2011, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Sala Civil-Familia, declaró improcedente la acción de tutela promovida por Andrés Apolinar Álvarez Acosta frente a la Jefatura de Desarrollo Humano de la Dirección de Personal del Ejército Nacional.

EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1. El peticionario demandó, por conducto de apoderado especial, la protección de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, debido proceso, trabajo, salud, educación y libertad de profesión, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas, con sustento en los siguientes hechos: 1.1.

Que desde el 1° de enero de 1990, día en que ingresó a prestar sus servicios al Ejército Nacional, ha sido promovido a varios rangos en el escalafón de la carrera militar, el último el 1° de marzo de 2002 al grado de Sargento Segundo, fecha desde la cual se le ha negado semestralmente su ascenso a Sargento Viceprimero, bajo el argumento de que no es apto para desempeñarlo, pese a que reúne los requisitos de antigüedad y estudio requeridos por el ordenamiento legal. 1.2.

Que el 21 de febrero de 2009, a través de apoderado, elevó derecho de petición ante la Jefatura de Desarrollo Humano de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, pidiendo su ascenso, toda vez que desde el año 2002 no ha sido promovido al grado inmediatamente superior, dependencia que, mediante oficio 347383 MD-CGF-CE-JDEH-DIPER-SJU-SUB-42.1 de 8 de abril de ese año, le respondió que no era apto por sanidad, según actas del Comité Evaluador correspondientes a los años 2007, 2008 y 2009. 1.3.

Que dicha decisión quebranta lo dispuesto en el parágrafo del artículo 52 del Decreto 1790 de 2000, según el cual “ El personal de oficiales y suboficiales que en el momento de ascenso sea declarado no apto por la Sanidad Militar como consecuencia de heridas en combate o como consecuencia de la acción directa del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público interno, podrá ascender al grado inmediatamente superior con novedad fiscal, antigüedad y orden de prelación en que ascienden sus compañeros de curso o promoción (…) ”. 1.4.

Que es inaudito que se le haya negado durante casi diez (10) años su derecho ascender en la carrera militar, pese a los méritos anotados en su hoja de vida, y que se haya invocado como razón para impedírselo la falta de disponibilidad de planta y las necesidades del servicio, cuando es ostensible que en la última década las Fuerzas Militares de Colombia han incrementado su pie de fuerza en forma considerable. 2.

Solicitó, en consecuencia, que se ordene a las autoridades accionadas promoverlo al grado inmediatamente superior y se les condene a pagar la indemnización de que trata el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991. LA RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA La Dirección de Personal del Ejército Nacional, a través del Subdirector (e) de la Sección Jurídica, solicitó que no fuera acogida la petición de amparo, arguyendo, en primer lugar, que en desarrollo del artículo 217 de la Constitución Nacional, fue expedido el Decreto 1790 de 2000, que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, el cual fue modificado por la Ley 1104 de 2006; en segundo lugar, que si bien el accionante, con fundamento en los artículos 51, 52 y 54 del Decreto 1790 de 2000, reunía en el mes de marzo de 2007 el tiempo mínimo para ascender al grado de Sargento Viceprimero, lo cierto es que el Comité de Estudio y Evaluación de los suboficiales de grado Sargento Segundo no recomendó su promoción en esa época, según acta No. 030 de 22 de febrero de ese año, decisión reiterada en los meses de septiembre de 2007, 2008, 2009 y 2010 y marzo de 2008, 2009, 2010 y 2011; en tercer lugar, que no todos los aspirantes a ascenso pueden lograrlo, pues por razones de disponibilidad de planta, necesidades del servicio o conveniencias institucionales es factible que no sea autorizado, como acontece con el quejoso, pues su falta de aptitud psicofísica y las sanciones disciplinarias de las que ha sido objeto le han impedido su promoción; en cuarto lugar, que la lesión reportada mediante Junta Médica No. 1823 de 6 de julio de 2001, corresponde al literal a) del artículo 52 del Decreto 1790 de 2000, es decir, ocasionada en el servicio pero no por causa y en razón del mismo, y no al c) ibídem, esto es, causada por la acción directa del enemigo, de modo que tal circunstancia no aplica para el ascenso previsto en el parágrafo de dicho precepto legal y; en quinto lugar, que el peticionario tuvo la oportunidad de hacer valer su reclamo a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que supuestamente vulneró sus derechos fundamentales, en la medida que no se evidencia que la decisión cuestionada le haya causado un perjuicio irremediable, pero como no deprecó la protección constitucional en tiempo, toda vez que dejó transcurrir cuatro años, contados desde la primera negativa de ascenso, es claro que desatendió el requisito de inmediatez que la rige.

SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal declaró improcedente el amparo constitucional deprecado, aduciendo, por una parte, que lo pretendido por el accionante era dejar sin efectos legales las actas del Comité de Estudio y Evaluación de los Suboficiales de grado de Sargento Segundo para ascenso al rango de Sargento Viceprimero, por medio de las cuales no se recomendó su promoción, pero como tales actos administrativos no han sido anulados ni suspendidos por la autoridad judicial competente, no es dable al juez de tutela inmiscuirse en la resolución de dicha controversia, ante la existencia de mecanismos idóneos de defensa judicial para dirimirla y; por otra, que la solicitud de resguardo desatendió el requisito de inmediatez, pues la presentación de su escrito de tutela 4 años y 6 meses después de producirse la primera decisión que negó su ascenso (acta No. 030 de 22 de febrero de 2007) y luego de 5 meses de la última (acta No. 133 de 28 de febrero de 2011), sin justificar la tardanza, no sólo descarta la urgencia de la protección implorada, sino que desconoce el principio de seguridad jurídica y el respeto a los derechos de terceros afectados.

LA IMPUGNACION El apoderado del peticionario impugnó el fallo de primer grado, alegando, por un lado, que si bien existe otro medio de defensa judicial para formular su reclamo, por el prolongado tiempo que demanda su trámite, no sería idóneo para salvaguardar sus derechos fundamentales y; por otro, que el plazo transcurrido entre el 28 de febrero de 2011, día en que fue suscrita la última acta del Comité de Estudio y Evaluación de Suboficiales, y el 4 de agosto del mismo año, fecha en que fue presentada su solicitud de tutela, es decir, un poco más de cinco meses, es razonable, si se tiene en cuenta que la Corte Constitucional, en la sentencia T-100 de 2010, aceptó como prudencial el tiempo de un año, en un asunto de similar especie.

CONSIDERACIONES 1. La Corte ha pregonado insistentemente que la acción de tutela es un instrumento excepcional, instituido para proteger de manera inmediata y efectiva los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva o alternativa de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha previsto para salvaguardarlos, a menos que estos se tornen ineficaces o el amparo sea utilizado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

En el caso bajo estudio, es patente la improcedencia del amparo deprecado, toda vez que, por una parte, el accionante no agotó en tiempo los medios de defensa que tuvo a su alcance para hacer valer su reclamo, a pesar de que contó con varias oportunidades para intentarlo y; por otra, que su pretensión es de carácter estrictamente legal, pues su solicitud de ascenso en la carrera militar al grado de Sargento Viceprimero está reglada por normas de esa jerarquía, siendo requisito imprescindible para acceder a él la acreditación de ciertas condiciones, de modo que tal controversia debe ser dirimida por el juez natural y a través del cauce establecido por el legislador.

En efecto, el peticionario solicitó el 21 de abril de 2009 a la Jefatura de Desarrollo Humano de la Dirección de Personal del Ejército Nacional su promoción al grado de Sargento Viceprimero, la cual fue contestada desfavorablemente el 8 de abril del mismo año, aduciendo que mediante actas del Comité de Estudio y Evaluación Nos. 030 y 190 de 22 de febrero y 29 de agosto de 2007, 049 y 510 de 22 de febrero y 28 de agosto de 2008, y 136 de 26 de febrero de 2009, se decidió que no era apto por sanidad, determinación reiterada mediante actas Nos. 623 de 28 de agosto de 2009, 063 y 601 de 22 de febrero y 31 de agosto de 2010, y 133 de 28 de febrero de 2011, en esta última ocasión por la sanción de suspensión en el cargo durante 30 días que se le impuso en el proceso disciplinario No. 004/2009, de suerte que no existiendo evidencia en el plenario de que el accionante haya agotado los recursos legales en sede gubernativa y las acciones judiciales pertinentes contra los referidos actos administrativos, es claro que la acción de tutela no puede ser utilizada como instrumento para remediar su incuria.

De otra parte, es irrefragable que la controversia planteada es de linaje legal, al punto que la confrontación jurídica en la que se trenzaron las partes en la vía administrativa y en sede de tutela, se circunscribió al alcance y aplicación de las normas legales y reglamentarias que regulan el ascenso de los suboficiales en el grado de sargento segundo al rango de sargento viceprimero, cuya resolución, como ya se anticipó, no es factible adoptarla en este escenario constitucional, por no involucrar derechos fundamentales, pues esta Corporación ha sido incisiva en concluir que la acción de tutela no es apta para fijar pautas hermenéuticas de ese carácter, habida cuenta que se trata de una labor que le incumbe al juez ordinario, en cumplimiento de la asignación legal de competencias y en desarrollo de la autonomía e independencia que la Constitución Nacional le reconoce.

En este orden de ideas y como quiera que la petición de resguardo constitucional desatendió el principio de subsidiariedad que la gobierna, se confirmará el fallo objeto de impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.

Comuníquese por el medio más expedito lo resuelto en esta providencia a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 9 POMC T-2011-10003-01