CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil cinco (2005) Discutido y aprobado en Sala realizada el 23-02-05 Ref: Exp.

No. T-6300122130002004-00046-01 Decídese la impugnación formulada contra la sentencia dictada el 13 de enero de 2005, por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, dentro del proceso de tutela promovido por el señor ELEAZAR JIMÉNEZ MONTES contra el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL.

ANTECEDENTES 1.- El señor Eleazar Jiménez Montes, actuando en su condición de Alcalde y Representante Legal del Municipio de Montenegro - Quindío, instauró acción de tutela porque considera que los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y seguridad social, de la comunidad montenegrina están siendo conculcados por parte del Ministerio accionado a propósito de no haberle girado los recursos del FOSYGA.

Consecuentemente pretende que se le ordene al accionado, que proceda a girar los dineros certificados para la suscripción de los diferentes contratos con las ARS para el periodo 1º de abril de 2004 a 31 de marzo del año 2005 y, “de esa manera obtener unos ingresos” que le permitan cumplir con los compromisos adquiridos por el Municipio. 2.- En apoyo de la petición dice el accionante, que en virtud de la omisión mencionada la salud y la vida de los 19.000 afiliados al régimen subsidiado se encuentra amenazada, habida cuenta que el Municipio no va a poder cumplir con los contratos que suscribió con las E.A.R.S. COMFENALCO, CAPRECOM y SALUDVIVA, con estribo en dichos recursos.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El a quo resolvió denegar el amparo solicitado, toda vez que consideró, de un lado, que quien lo solicitaba carecía de legitimación, “ dado que no hay elementos que justifiquen una agencia oficiosa”, y, de otro, porque la acción de tutela no fue instituida “ para la defensa de derechos colectivos y porque no se adujo el acto administrativo, ni se insinuaron sus falencias, como para pregonar que hubo violación del derecho fundamental del debido proceso”.

LA IMPUGNACIÓN En la oportunidad legal el accionante aduce que no comparte el criterio del Tribunal según el cual carece de legitimación para solicitar la protección del derecho a la salud de la población mas vulnerable del Municipio que representa, pues aquélla “ se garantiza con los recursos que provienen del nivel central a través de los contratos que se suscriben con las diferentes ARS y de no obtenerse los recurso de manera oportuna, un numero de personas deberán de (sic) quedar sin seguridad social en salud, no se entiende entonces quién sería el legitimado para iniciar la correspondiente acción, cuando en mí calidad de mandatario local fui quién suscribió los contratos con base a la certificación que expidiera el Ministerio de Seguridad en el que indicaban que montos correspondían al Municipio de Montenegro, para la afiliación de personas al régimen subsidiado, durante la vigencia 1º de abril de 2004 al 31 de marzo de 2005”, amén de que en su condición de Alcalde es el responsable de la salud de la comunidad, motivo por el cual debe garantizar su acceso.

De otra parte aduce, que tampoco entiende la decisión del Tribunal, cuando en uno de sus apartes acepta que se presenta una amenaza colectiva a una población y posteriormente niega la tutela a esos derechos, olvidando así, que la protección se solicitaba respecto de más de 19.000 afiliados al régimen subsidiado del Municipio de Montenegro, y habida cuenta que no existe otro medio de defensa judicial eficaz.

CONSIDERACIONES 1. Como una innovación de singular importancia, el constituyente de 1991 consagró la acción de tutela en favor de toda persona, para que mediante un mecanismo preferente y sumario pudiera reclamarse ante un juez de la República, la protección de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que éstos resultasen vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de algún particular en los casos taxativamente señalados por la ley; supeditando su procedencia a que el agraviado no tenga a su disposición otro medio de defensa judicial eficaz, excepción hecha que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

Con todo, para acceder al amparo deprecado no basta la simple manifestación del actor respecto de la vulneración o amenaza de un derecho fundamental de rango constitucional, sino que es indispensable que la situación irregular se encuentre debidamente demostrada. Sobre el tema ha reiterado la jurisprudencia de la Corte: “ para que tenga operancia la protección de un derecho fundamental no basta con la simple enunciación de su violación, por cuanto se hace necesario que mediante pruebas concretas se demuestre que ésta fue producto de la acción u omisión de las autoridades”. 3.

En el caso concreto el accionante no aportó ni solicitó la práctica de prueba alguna tendiente a demostrar que la salud y mucho menos la vida de los afiliados al régimen subsidiado del Municipio al cual representa se encuentra en peligro en virtud de la causa que originó la solicitud de tutela, ya que el amparo se solicita con estribo en una situación hipotética. 4.

De otra parte se observa, que el actor carece de legitimación para solicitar la tutela en nombre de la comunidad de Montenegro, pues no presentó ningún poder para tal efecto y tampoco adujo actuar como agente oficioso, porque, si bien la tutela constituye un proceso judicial defensivo de los derechos fundamentales de las personas, de naturaleza restrictiva en la medida en que mediante ella puede buscarse la “ protección inmediata ” de tales derechos, frente a las conductas de los agentes del Estado, o de los particulares en los casos expresamente previstos en la ley, no por ello toda persona se encuentra legitimada para incoarla, porque tal facultad es del resorte exclusivo de la persona que se vea “ vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales ”, de manera directa, según se desprende del artículo 10° del decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 86 de la Constitución Política. 5.

Además, como el amparo se impetra con respecto a los derechos colectivos de los 19.000 afiliados al régimen subsidiado en salud en el Municipio de Montenegro, éstos deben reclamarse mediante las acciones populares contempladas en el art. 88 de la Constitución Política, ya que en el caso concreto no se reúnen los requisitos señalados por la jurisprudencia constitucional, para que proceda la tutela cuando se trata de la clase de derechos del linaje anotado, los cuales se concretan a los siguientes: “ Para que la tutela proceda y prevalezca en caso de afectación de un interés colectivo, es necesario (i) que exista conexidad entre la vulneración de un derecho colectivo y la violación o amenaza a un derecho fundamental, de tal suerte que el daño o la amenaza del derecho fundamental sea "consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo".

Además, (ii) el peticionario debe ser la persona directa o realmente afectada en su derecho fundamental, pues la acción de tutela es de naturaleza subjetiva; (iii) la vulneración o la amenaza del derecho fundamental no deben ser hipotéticas sino que deben aparecer expresamente probadas en el expediente. Y (iv) finalmente, la orden judicial debe buscar el restablecimiento del derecho fundamental afectado, y ‘no del derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su decisión resulte protegido, igualmente, un derecho de esta naturaleza’.

La entrada en vigor de una regulación completa y eficaz sobre acciones populares implica que, fuera de los cuatro requisitos señalados en el fundamento 4º de la presente sentencia, para que la tutela proceda en caso de afectación de un derecho colectivo, es además necesario, teniendo en cuenta el carácter subsidiario y residual de la tutela, que en el expediente aparezca claro que la acción popular no es idónea, en concreto, para amparar específicamente el derecho fundamental vulnerado en conexidad con el derecho colectivo, por ejemplo porque sea necesaria una orden judicial individual en relación con el peticionario”. 6.

De acuerdo con lo discurrido se confirmará la sentencia de primer grado. DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada.

SEGUNDO: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA MANUEL ISIDRO ARDILA VELASQUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO CESAR JULIO VALENCIA COPETE � Cfr. Sentencia de 16–02-99, exp. No. 5833. � Cfr. Corte Cnal. Su. 1116 de 24-10-01. PAGE 8 JAAP. Exp. 6300122130002004-00046-01