CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrada Ponente: MARGARITA CABELLO BLANCO Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil doce (2012). Discutido y aprobado en Sala de 21-03-2012 REF. Exp. T. No. 54518 22 08 000 2012 00010 01 Decide la Corte la impugnación formulada por el actor contra la sentencia proferida el 23 de febrero de 2012, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, Sala Única, negó la tutela implorada por Jesús Daniel Suárez Alvarado frente al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Norte de Santander, Centro Zonal N° 5 de Pamplona, la Defensoría de Familia de ese lugar y Yuly Lizeth Sanabria Reyes, actuación a la que fue vinculado el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de la misma ciudad.

ANTECEDENTES 1.- El promotor, por conducto de apoderado especial y como mecanismo transitorio, demandó el amparo de los derechos fundamentales de su menor hija Isabel Leonor Suárez Sanabria, contenidos en el artículo 44 de la Constitución Nacional, por resultar trasgredidos en el proceso de custodia y cuidado personal que inició contra la madre de la niña y en la actuación subsiguiente de las autoridades administrativas, habida cuenta que la sentencia emitida el 22 de diciembre de 2011 se fundamentó en una prueba falsa y la conciliación prejudicial solicitada posteriormente no fue tramitada. 2.- Sustentó su petición en los siguientes hechos relevantes: 2.1.- Que la Defensoría de Familia del Centro Zonal de Pamplona, el 17 de enero de 2011, le confió tácitamente y en forma provisional la tenencia de su hija Isabel Leonor Suárez Sanabria, al declarar fracasada la conciliación extraprocesal celebrada con la progenitora de esta. 2.2.- Que ante el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de esa ciudad inició el correspondiente juicio verbal sumario, el cual concluyó con fallo adverso de 22 de diciembre de 2011, toda vez que la custodia de la infante fue asignada a la madre, comisionando para su entrega a la Defensoría del mismo lugar. 2.3.- Que el 23 de diciembre de ese año fue citado a dicha entidad para que restituyera a la niña, a lo cual se negó porque la demandada rechazó las fórmulas de arreglo que le propuso sobre reglamentación de visitas y asistencia alimentaria y, de paso, evitar que se frustraran las tendencias de afecto entre padre e hija. 2.4.- Que una vez verificó el sitio donde supuestamente se establecería su primogénita, constató que no era la residencia de la mamá, por lo que estimó que la trabajadora social del Centro Zonal “ Carlos Lleras Restrepo ” de Bucaramanga, al rendir el informe de 14 de septiembre de 2011, por encargo del juzgado cognoscente, incurrió en falsedad. 2.5.- Que dicha prueba fue el soporte de la sentencia desfavorable y que la jueza fue inducida en error para tenerla como válida, motivo por el cual acudió nuevamente a la Defensoría de Familia, el 18 de enero de 2012, en procura del resguardo de su descendiente, a través de otra conciliación prejudicial, advirtiendo que el padrastro de Yuly Lizeth, donde probablemente viviría su hija, intentó abusar sexualmente de ella cuando era púber. 2.6.- Que el 25 del mismo mes y año fue negada esa solicitud, so pretexto de que lo conducente era el acatamiento del fallo, sin advertir que esta no es vinculante porque se fundó en una probanza falsa, por lo que agotó como últimos remedios judiciales la denuncia de ese hecho ante la Fiscalía General de la Nación y la acción de tutela como mecanismo transitorio. 2.7.- Que en un acto atentatorio de la dignidad y el buen nombre de la niña, su madre fijó carteles en sitios públicos con la fotografía de la infante y las siglas ICBF, CTI, DAS y SIJIN, a fin de dar con su paradero, ante lo cual la Defensoría de Familia del lugar se abstuvo de adoptar medidas para proteger tales prerrogativas. 2.8.- Que la menor reside en el hogar de su abuela y tías paternas y goza de unas condiciones materiales, afectivas y morales que le aseguran su desarrollo integral y armónico, por lo que califica de inconveniente que sea alejada abruptamente de su familia de crianza y se le someta a cambios desfavorables. 3.- Solicitó, en consecuencia, que se ordene que el cuidado provisional de la niña continúe en cabeza suya, para lo cual la Defensoría de Familia de Pamplona deberá admitir a trámite la solicitud de conciliación que presentó el 18 de enero de 2012.

LA RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1.- La Defensora de Familia del Centro Zonal de Pamplona informó que la conciliación extraprocesal solicitada por el quejoso el 27 de diciembre de 2010 fue declarada fracasada el 17 de enero de 2011, por no evidenciarse ánimo de armonizar sus diferencias con respecto a la tenencia de su hija Isabel Leonor Suárez Sanabria; que la diligencia de entrega de la niña a su madre obedece a la comisión conferida por la jueza de familia convocada para que se dé cumplimiento a la sentencia dictada en el proceso de custodia y cuidado personal, y, que la nueva petición de conciliación radicada el 18 de enero de 2012 por el apoderado del accionante fue negada el 25 del mismo mes y año, porque consideró que era inviable retomar el asunto por mediar un fallo sobre ese tópico. 2.- La titular del Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Pamplona se opuso al amparo porque el gestor cuenta con otro medio de defensa judicial para modificar la providencia cuestionada, si se repara en que esta no hace tránsito a cosa juzgada y, por tanto, puede pedir nuevamente la tenencia de la niña, acreditando la variación de las circunstancias que dieron lugar a ella.

Por último, advirtió, que respecto de la prueba tildada de falsa el peticionario no la objetó en la oportunidad procesal adecuada. 3.- Yuly Lizeth Sanabria Reyes, madre de la infante, replicó la tutela por no reunir los requisitos legales y doctrinarios requeridos contra un particular, amén de que el estudio social censurado fue incorporado al juicio, sin que el quejoso haya rebatido su validez.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó la protección suplicada, tras razonar que los conflictos suscitados en torno a la custodia y cuidado personal de un menor, al igual que la reglamentación del régimen de visitas de sus padres, son de conocimiento del juez de familia, a través del proceso verbal sumario, de manera que dirimidos tales diferendos mediante la respectiva sentencia es deber de las partes acatarla y respetarla.

Añadió que el desacuerdo expresado frente al fallo que radicó la tenencia de su hija en cabeza de la progenitora, por estar soportado en una prueba calificada de falsa, debe ventilarse en un nuevo proceso de la misma especie, toda vez que la decisión de fondo en ese tipo de juicios no hace tránsito a cosa juzgada, siendo inconducente, por tanto, que se acuda a este cauce breve y sumario para reemplazarlo y, por ende, usurpar al juez natural.

LA IMPUGNACION La interpuso el mandatario del querellante, reiterando lo relativo a la prueba falsa y a que la jueza fue inducida en error al tenerla como tal; que la negativa de la progenitora a regular las visitas coloca en riesgo los lazos de afecto que se crearon entre padre e hija; que el desarraigo de esta del núcleo familiar paterno y su colocación en el materno afectará su desarrollo integral, dado que este carece de las condiciones materiales, afectivas y de seguridad requeridas por su corta edad, pues recalcó que el padrastro de Yuly Lizeth Sanabria Reyes intentó violarla cuando era una preadolescente y su hermanastro es adicto al alcohol y a las sustancias sicotrópicas, y, que la última solicitud de conciliación prejudicial es un requisito para acudir a la jurisdicción en procura de la custodia, por lo que concluye que entre tanto lo más conveniente es que la infante continúe bajo el cuidado de su progenitor.

CONSIDERACIONES 1.- De manera generalizada se ha aceptado que la acción de tutela, por su carácter residual, no procede ante la existencia de otros medios de defensa aptos para salvaguardar los derechos fundamentales que se estimen vulnerados o amenazados, en consideración a que no fue concebida ni puede erigirse en un instrumento sustitutivo o alternativo de tales mecanismos ni como instancia adicional, a menos que aquéllos se tornen ineficaces o el amparo sea utilizado transitoriamente para evitar un perjuicio grave e inminente (artículos 86 C. Nal. y 6° D. 2591/91). 2.- La controversia en este asunto se centra en establecer si las autoridades administrativas encartadas y la funcionaria judicial vinculada quebrantaron las garantías fundamentales de la menor Isabel Leonor Suárez Sanabria, al disponerse a efectuar su entrega a la madre, en cumplimiento de la sentencia proferida el 22 de diciembre de 2011, mediante la cual se asignó su tenencia en un proceso de custodia y cuidado personal y, que a juicio del actor, es ilegal por haberse fundado en una prueba tildada de falsa. 3.- La impugnación no es de recibo para la Corte, toda vez que, por un lado, el accionante no agotó los medios de defensa judicial que tuvo y tiene a su alcance para hacer valer sus reclamos; por otro, que la providencia que dispuso la restitución de la menor a su progenitora es de forzoso cumplimiento y es deber de las partes acatarla y; por último, que no se acreditó el perjuicio irremediable que haría posible el amparo en forma transitoria.

En efecto, examinadas las piezas procesales arrimadas al expediente, se constata que el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Pamplona, a través del fallo emitido el 22 de diciembre de 2011 dentro del proceso de custodia y cuidado personal que el quejoso promovió contra la madre de la niña Isabel Leonor Suárez Sanabria, negó las pretensiones del libelo y, en su lugar, asignó su tenencia a la demandada y ordenó al actor su entrega a esta, con la mediación de la Defensoría de Familia de esa ciudad, para cuyo efecto apreció las pruebas regular y oportunamente allegadas, incluido el informe del estudio social a la progenitora que la trabajadora social del Centro Zonal “ Carlos Lleras Restrepo ” de Bucaramanga rindió el 14 de septiembre de 2011 y respecto del cual se alega ahora su falsedad por no residir supuestamente en esa dirección (folios 159 a 179 del cuaderno 1).

Es más, en la continuación de la audiencia pública de que trata el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, efectuada el 7 de diciembre de 2011, la instructora judicial puso en conocimiento de las partes los informes de las visitas domiciliarias y los conceptos psicológicos incorporados al expediente, ocasión en la que aquéllas guardaron absoluto silencio, procediéndose seguidamente a correr traslado para que presentaran sus alegaciones finales, oportunidad en la que allegaron sendos escritos, pero el accionante tampoco combatió la prueba en cuestión por el motivo aducido en la tutela y, por el contrario, reconoció que el caudal demostrativo acopiado durante el proceso fue practicado legalmente ( folios 232 a 234).

De suerte que no habiendo sido objetada ni controvertida la susodicha probanza, es inconducente que el quejoso acuda a este trámite excepcional para remediar su incuria, si se memora el carácter residual de este. Además, no resulta redundante añadir que tratándose la sentencia atacada de una providencia que no hace tránsito a cosa juzgada en sentido material, toda vez que es susceptible de modificación cuando varíen las circunstancias que le dieron cabida, el gestor tiene la posibilidad de iniciar un nuevo proceso con las mismas pretensiones, esto es, la custodia y cuidado personal de su hija o, a si bien lo tiene, promover la reglamentación del régimen de visitas de los padres, para que el juez natural las dirima con base en el cardumen probatorio que regularmente se allegue, de modo que el desconocimiento del principio de subsidiariedad es un motivo adicional para denegar el resguardo.

En todo caso, los reparos relativos a que el informe censurado no consignó las verdaderas condiciones locativas y el menaje de la residencia donde habita la madre de la menor o que su morada corresponde a un lugar diferente, circunstancias de las cuales colige el quejoso que la niña terminaría conviviendo en la casa del abuelastro, no son contundentes, si se tiene en cuenta que el 23 de diciembre de 2010, en cumplimiento de lo pactado en la conciliación celebrada el 20 de ese mes y año ante la Comisaría de Familia de Bucaramanga, Turno Cuatro, la progenitora informó por escrito que su nueva residencia era la Circunvalar 35 N° 92-156, Torre 1, Apartamento 17-04, Conjunto Britania de esa ciudad, lo cual fue corroborado en la visita domiciliaria que esa misma dependencia realizó el 30 de dicho mes, sitio donde fue acogida por la familia de su tía paterna Esther Sanabria (folios 121 a 124).

Adicionalmente, en la audiencia pública efectuada el 5 de julio de 2011 (folio 201) se decretó como prueba la valoración psicológica del grupo familiar de la infante, en virtud de la cual la visita domiciliaria a la madre se cumpliría en la Calle 97 N° 33-75, Barrio La Pedregosa de la misma ciudad, dirección ratificada por esta en el interrogatorio de parte que absolvió en esa fecha y en la visita realizada el 24 de agosto de ese año para adelantar el estudio social que ahora se objeta (rendido el 14 de septiembre de 2011, folio 159), actuaciones que, al amparo de la presunción buena fe, permiten inferir que la señora Yuly Lizeth Sanabria Reyes, contrario a lo esgrimido por el censor, abandonó la casa del abuelastro de la niña desde diciembre de 2010 y la de su tía paterna a mediados de 2011, y que a la fecha de la prueba domiciliaria estaba residiendo en el inmueble arriba identificado, lugar donde acogería a su hija Isabel Leonor Suárez Sanabria, de modo que, en principio, la queja en este sentido quedó reducida a conjeturas y suposiciones, lo que no hace aconsejable la protección constitucional implorada.

Pasando a otro aspecto, la diligencia de entrega de la niña a su madre por parte de la Defensoría de Familia de Pamplona, es obligatoria para las partes porque se trata del cumplimiento de una sentencia legalmente ejecutoriada, cuyos efectos son vinculantes, aparte de que son deberes ciudadanos acatar las providencias y colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia (artículo 95-7 C. Nal.), de manera que la gestión desplegada por la autoridad administrativa acusada en ese caso concreto es legítima, porque corresponde a un encargo que le confió el juzgado de familia convocado para hacer cumplir dicho fallo.

Ahora, respecto de la conciliación prejudicial solicitada por el gestor el 18 de enero de 2012 para intentar un acuerdo amistoso sobre el mismo asunto, más la regulación de visitas y la asistencia alimentaria, la Sala concluye que la negativa de la Defensora de Familia de Pamplona a tramitarla no es absurda, en la medida que la sentencia pronunciada en el actual juicio de custodia y cuidado personal de la menor aún no ha sido cumplida.

Por último, en cuanto a la invocación de la tutela como mecanismo transitorio, esta Corporación advierte que el peticionario no precisó el perjuicio irremediable que se le causaría a la infante con la ejecución de la sentencia; no obstante, admitiendo, en gracia de discusión, que este se concreta en el peligro que representaría su estadía en el hogar del abuelastro, por su pasado non sancta (la madre de la niña confesó que a la edad de doce (12) años este intentó abusar de ella sexualmente), tal riesgo, ab initio, quedaría conjurado con la decisión tomada por esta el 23 de diciembre de 2010 de emigrar a otro lugar, ya que no hay rastro de su retorno. Con todo y en aras de salvaguardar los derechos de la niña y privilegiar su interés superior, la Corte requerirá al Instituto Colombiano de Bienestar Familia, Regional Norte de Santander, para que adopte las medidas preventivas pertinentes a fin de que la menor no esté expuesta a ese peligro e informe periódicamente de tales gestiones al Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de esa ciudad, el cual, a su vez, ejercerá el control correspondiente.

En este orden de ideas y como quiera que se desatendió el principio de subsidiariedad que gobierna al recurso de amparo, se confirmará el fallo objeto de impugnación y se adicionará en los términos atrás indicados. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia puntualizadas en la motivación que antecede y la ADICIONA en el sentido de REQUERIR al (a) Director (a) del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Norte de Santander, para que a través del funcionario competente realice seguimiento a la situación de la niña Isabel Leonor Suárez Sanabria, del comportamiento de los padres respecto de ella y a las condiciones que rodean su diario vivir, presentando al Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Pamplona los informes de la gestión adelantada, quien, a su vez, ejercerá el control respectivo.

Por secretaría líbrese oficio y remítase copia de esta providencia. Comuníquese por el medio más expedito lo resuelto en este fallo a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 12 M.C.B. T-2012-00010-01