CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Bogotá D.C., once de septiembre de dos mil doce Discutido y aprobado en sesión de once de septiembre de dos mil doce. Ref. exp.: 54001-22-21-001-2012-00021-01 Decide la Corte la impugnación formulada contra el fallo proferido el veinticuatro de julio de dos mil doce por la Sala de Restitución de Tierras del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Norte de Santander, dentro de la acción de tutela promovida por Martín Ulider Rodríguez Yanes, en nombre propio y en representación de sus tres hijos contra el Ejército Nacional y la Dirección de Sanidad Militar, trámite al que fue vinculado el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional.

I.

ANTECEDENTES A. La pretensión El accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales, y de sus tres hijos, a la vida, integridad física, igualdad y salud, que considera vulnerados por los accionados porque, en razón de su destitución como soldado profesional del Ejército Nacional, le suspendieron los servicios de salud con los que contaba él y su familia, no se le ha reconocido su pensión, ni se le han pagado las sumas por concepto de salarios, primas y demás emolumentos, pese a la petición que presentó en tal sentido.

En consecuencia, solicita que se ordene la continuación de la prestación de los servicios de salud, se le reconozca la pensión, y se disponga el pago de las sumas dejadas de percibir a raíz de su desvinculación a las Fuerzas Militares. [Folio 2] B. Los hechos 1. El accionante se desempeñaba como soldado profesional en el Ejército Nacional desde el once (11) de noviembre de mil novecientos noventa y dos (1992). 2.

El primero (1º) de octubre de dos mil once (2011), por orden de la Fiscalía General de la Nación, fue capturado por la imputación de diversos delitos, y se le impuso medida de aseguramiento consistente en la privación de su libertad. [Folio 3] 3. El primero (1º) de noviembre del mismo año fue desvinculado del Ejército Nacional, lo anterior sin que se le hubiesen realizado los exámenes médicos necesarios para determinar su estado de salud, ni se iniciaron los trámites para pensionarlo por el tiempo de servicios, ni le pagaron la prima, el salario, y otros emolumentos de los que es acreedor. [Folio 3] 4.

Por otra parte, después de su captura, la Dirección General de Sanidad Militar suspendió los servicios generales de salud que le venía prestando a él y a su familia, sin tener en cuenta que uno de sus hijos padece retardo mental, que requiere de un tratamiento de por vida. [Folio 3] 5. Por los anteriores motivos, radicó una petición ante dicho ente, el 18 de mayo de 2012, que no le ha sido resuelta. [Folio 6] 6.

Aduce el peticionario del amparo, que su desvinculación de las fuerzas fue arbitrario, pues no ha sido condenado penalmente; además, que sus derechos fundamentales, y los de su familia están siendo quebrantados con la suspensión de los servicios en salud de los que eran beneficiarios, a más de que no se le ha reconocido su pensión de jubilación, ni se le han pagado las sumas correspondientes al salario y demás prestaciones. [Folio 3] 7.

Por los anteriores motivos, presentó la queja constitucional. C. El trámite de la primera instancia 1. El 17 de julio de 2012 se admitió la acción de tutela, y se ordenó el traslado a los involucrados. [Folio 27] 2. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, adujo que el actor presentó una petición con sustento en los mismos hechos expuestos en la tutela, la que fue resuelta el 12 de junio de este año, en donde se le informó que para definir su situación médico laboral, debe iniciar los trámites para convocar la respectiva junta, según el Decreto 1796 de 2000; y que como no se encuentra activo en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, no se le puede prestar el servicio de salud, ni tampoco a sus beneficiarios.

Así mismo, manifestó que la petición relacionada con el reconocimiento de su pensión y demás prestaciones sociales, le fue remitida a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército, mediante oficio 0040396 del 14 de junio de 2012. 3. En sentencia de 24 de julio de 2012, el Tribunal negó el amparo, porque se acreditó la respuesta a la petición presentada por el actor; porque para cuestionar el acto administrativo mediante el cual fue desvinculado puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo; y porque al haber sido desvinculado, perdió su calidad de afiliado del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. [Folio 64] 4.

Por estar en desacuerdo con la decisión, el tutelante la impugnó, lo que explica la presencia de las diligencias en esta sede. [Folio 94] II. CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela es una herramienta que busca la protección inmediata de las garantías de las personas ante la acción u omisión de las autoridades públicas o los particulares. Este mecanismo constitucional es, de igual forma, excepcional, pues solamente puede ser ejercido con prontitud y ante la inexistencia de algún otro medio de defensa judicial. 2.

Está fuera de discusión, que el derecho a la salud es susceptible de ser protegido mediante la acción de tutela cuando su afectación involucre de manera directa la vida, o la vida en condiciones dignas. En efecto, esta Corporación ha sostenido que: “la acción de tutela fue instituida por el constituyente de 1991, para la protección exclusiva de los derechos fundamentales de rango constitucional, categoría que no le es atribuible per se al derecho a la salud, que es por esencia de carácter prestacional o asistencial, ya que éste sólo la adquiere en el evento en que nazca entre él y el derecho a la vida una relación inescindible, de acuerdo con la cual si se descuida o desatiende el primero, surja una amenaza frente al segundo. Dicho en otras palabras, no procede la tutela del derecho a la salud sino cuando éste tenga una indiscutible conexidad con el derecho constitucional fundamental a la vida o a una vida digna”. 3.

En el presente caso, el actor solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y de sus tres hijos, que considera vulnerados porque como consecuencia de su desvinculación del servicio activo de las Fuerzas Militares, se le suspendieron los servicios en salud que le venía prestando dicho ente. Para dar solución al anterior reclamo, se impone precisar que la continuación del servicio de salud se erige como una garantía fundamental para quien, aquejado de una dolencia, requiere atención permanente.

Sobre el punto, la Corte ha dicho: “Con relación a la otra queja, esto es, la atinente a la violación del derecho a la salud, conviene recordar que la prestación continua de tal servicio debe primar en todos aquellos eventos en los que la suspensión del mismo amenace de manera seria y grave la vida, la salud, la integridad y la dignidad del paciente, de ahí que ninguna discusión de índole contractual, económica o administrativa justifica la negativa de la Entidad Prestadora de Salud a seguir suministrando un tratamiento necesario que esté en curso y, por ende, el servicio no puede ser interrumpido, so pena de que la conducta asumida por aquella afecta los derechos fundamentales de los usuarios del sistema.

Claro está que el principio de continuidad no comporta que la mentada asistencia sea brindada a perpetuidad, sino hasta que sea garantizada por cuenta de los restantes actores del sistema general de seguridad social”. En este caso, está acreditado, que con ocasión de la desvinculación de las Fuerzas Militares del actor, fue excluido, tanto él como sus beneficiarios, del Sistema de Salud de dicho ente, pues así lo ratificó la Dirección de Sanidad del Ejército en su contestación. Por otra parte, también se demostró que el actor tenía como beneficiarios a sus hijas menores Laura Lizhet Rodríguez Archila y Mayerly Tatiana Rodríguez Archila, así como a su hijo mayor de edad Jeison Francoby Rodríguez Combariza, según las fotocopias de los documentos expedidos por la Dirección General de Sanidad Militar, visibles a folios 17 y 18 del expediente.

Así mismo, en punto del último de los beneficiarios mencionados, se probó que fue diagnosticado, por el Equipo de Evaluación de Beneficiarios de la Dirección de Sanidad del Ejército, con “retardo mental severo y síndrome epiléptico”, por lo que fue calificado con un grado de invalidez del 71.74%, y requiere, por tal causa, de “medicación anticonvulsionante”. [Folio 23] En este orden de ideas, atendiendo el principio de continuidad en el servicio de salud, y la comprobada afectación del mismo respecto de sujetos que requieren de especial protección, como lo son Jeison Francoby Rodríguez Combariza, quien padece de una grave patología, y Laura Lizhet Rodríguez Archila y Mayerly Tatiana Rodríguez Archila, quienes son menores de edad, se impone, a favor de ellos la concesión del amparo.

Sobre este tema, en un reciente pronunciamiento, la Corte consideró: “De otro lado, la Carta también establece que la seguridad social es un derecho irrenunciable de todos los habitantes del territorio nacional, servicio público que es regido por los principios de eficacia, universalidad y solidaridad, según lo dispuesto en el canon 48 ibídem.

En virtud de esas características se generan compromisos para los distintos integrantes del sistema, lo que en términos de salud se materializa en evitar dejar por fuera del mismo, vía desafiliación, a quienes conforman alguno de los grupos de guarda especial, dejando de ser relevante si se trata de “cotizante o beneficiario”, así lo ha dicho la jurisprudencia al establecer que ‘la aplicación del principio de continuidad no tiene un límite en cuanto a la calidad del usuario, es decir éste se aplica a cotizantes y beneficiarios’ (sentencia T-996 de octubre 10 de 2008, Corte Constitucional).

“La Corte Constitucional sentó como posición en la sentencia T-088 de febrero 5 de 2008, que ‘es evidente que junto a la prohibición de desafiliación va aparejada la obligación de las EPS de informar al usuario las alternativas con las que cuenta para no ser desvinculado del sistema y de reestablecer una afiliación cuando (i) no se ha respetado la continuidad en la aplicación de algún tratamiento o medicamento, o (ii) se ha dejado sin servicio de salud a una persona perteneciente a un grupo de especial protección constitucionales’.

“En el caso sub examine se tiene que Cenis Fuente Duitama, quien se encuentra en estado de gravidez, en calidad de beneficiaria venía disfrutando y haciendo uso de los servicios de salud prestados por la Dirección General de Sanidad Militar, entidad que no discute conocer su condición de embarazo, pero que amparada en la desvinculación del cotizante, Campo Elías Correa, por aplicación del Decreto 1793 de 2000, artículo 11, esto es, por estar recluido por mas de sesenta (60) días, suspendió la atención su núcleo familiar.

“Ese comportamiento de la autoridad, aunque enmarcado en la legalidad, no soporta el examen constitucional porque se enfrenta directamente a las prerrogativas contenidas en la Carta Política, además que evidente es que, de privilegiar normas inferiores, aquí se dejaría en latente estado de fragilidad no sólo a la embarazada, sino al que está por nacer.

“Lo analizado, es suficiente para revocar y, en consecuencia, conceder el auxilio deprecado respecto de Cenis Fuente Duitama, y en tal virtud se dispondrá que el Ejército Nacional, Dirección de Sanidad: (I) la afilie nuevamente, dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al enterramiento de este proveído; (II) la mantenga afiliada a ella y al que está por nacer durante el primer año de aquél, y;

(III) acompañe a la actora, terminado el período anterior, manteniendo su afiliación, hasta que ambos queden efectivamente cubiertos por otra entidad, bien del régimen subsidiado o del contributivo. “La Corte Constitucional en la providencia ya citada, sentencia T-088 de febrero 5 de 2008, estableció que: ‘[E]n primer lugar, con el objetivo de reestablecer la dignidad vilipendiada de dos sujetos de especial protección constitucional reforzada, la Sala ordenará a COMFENALCO EPS que vuelva a afiliar, en el término perentorio de 72 horas a partir de la notificación de esta providencia, a Leidy Maritza Osorio Gil y a su hijo (en este asunto la tutelante dio a luz).

Deberán permanecer afiliados por lo menos durante el primer año de vida del menor, pues es evidente que la protección que el artículo 50 de la Constitución brinda al menor debe extenderse a su madre, la cual vio transgredidos sus derechos fundamentales al haber sido desvinculada del sistema (…) Al terminar dicho año de protección, la EPS tendrá, además, la obligación de acompañar a la accionante hasta que tanto ella como su hijo sean afiliados a otra entidad, ya sea del régimen subsidiado o del contributivo; obligación que implica, entre otros, el deber de no desafiliarlos sino hasta cuando la actora y su unigénito cuenten con otra empresa promotora de salud, indicar que documentos requiere para la afiliación y señalar las normas pertinentes de los diferentes regímenes’.

“a) En cuanto al niño Sebastián Correa Fuentes, igual e irrebatiblemente se trata de otra persona de un grupo especial de protección y está demandando la guarda de su derecho a la salud, el que tiene expresamente rango de fundamental, según las voces del precepto 44 de la Constitución. “Por ello, con similares consideraciones, su situación merece un manejo afín, en principio, al de su madre, excepto que la asistencia médica queda restringida hasta la culminación del tratamiento integral que con ocasión de la otitis media serosa diagnosticada y la sintomatología o enfermedades que se deriven de aquélla por la abrupta interrupción en la prestación del servicio, según lo establezca su médico tratante.

“Para la Sala resulta apropiado el precedente que la Corte Constitucional sentó en el fallo T-996 de 2008, atrás referido, cuando dijo que “la protección otorgada como consecuencia de la aplicación del principio de continuidad no puede darse de manera indiscriminada, pues se debe hacer una ponderación de los posibles riesgos a los cuales se encuentran expuestos los derechos fundamentales que dan lugar al amparo.

En este sentido, señaló que ‘[P]ara esta Corporación es claro que sin importar la razón por la cual se extingue la vinculación con una E.P.S., ésta está obligada a continuar con los tratamientos que ha iniciado hasta su culminación, cuando esto es posible, o hasta cuando el ex usuario adquiera cierta estabilidad que lo aleje de un peligro de muerte, en casos extremos, de manera que no es posible la suspensión abrupta de los servicios frente a un tratamiento iniciado, siempre y cuando con ello se amenace o vulnere un derecho constitucional con carácter fundamental o uno que no tenga este carácter, pero que se encuentre inescindiblemente vinculado a uno que lo tenga’”.

El amparo mencionado también cobijará al accionante Martín Ulider Rodríguez Yánes, quien igualmente es un sujeto que merece especial protección, pues en la actualidad integra la población carcelaria, al haber sido privado de la libertad; persona que prestó sus servicios a las Fuerzas Militares por más de diecinueve (19) años, y fue desvinculado sin que, a la fecha, se haya resuelto su situación médico – laboral.

La mencionada protección, entonces, se extenderá hasta tanto se defina la situación medico - laboral de Martin Ulider Rodríguez Yanes, y una vez definida esta, en caso de ser necesario, la accionada deberá mantener la afiliación del actor y de sus hijos, hasta que quede cubierto por otra entidad del régimen subsidiado o del contributivo de ser el caso. 4.

De otro lado, según las evidencias recaudadas en el trámite de la tutela, también se advierte la vulneración del derecho fundamental de petición del accionante, en lo que tiene que ver con su solicitud del trámite de su pensión y el reconocimiento de los dineros a los que alude tener derecho. En efecto, según lo afirmó en su contestación la Dirección de Sanidad, la petición del accionante fue radicada el 18 de mayo de 2012, y la misma, en relación con las citadas solicitudes, fue remitida a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército, mediante oficio 0040396 del 14 de junio de 2012. [Folio 43] No obstante lo anterior, a la fecha no se ha acreditado la respuesta a la misma, pese a que ya transcurrió el término legal establecido para el efecto, lo que impone la tutela correspondiente, respecto de la mencionada garantía. 5.

Por último, en lo que tiene que ver con la solicitud de amparo derivada de la desvinculación del servicio activo de Martín Ulider Rodríguez Yanes, así como de la falta de pago de sus prestaciones y del reconocimiento de su pensión, se concluye en la negativa del amparo, porque no está presente el requisito de la subsidiariedad. En efecto, en para atacar el acto administrativo mediante al cual se produjo la mencionada desvinculación, el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial para controvertirlo, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la que está prevista en la ley como un mecanismo de defensa idóneo para examinar la legalidad de las decisiones como la que acá se ha hecho referencia. Tal escenario judicial es el dispuesto por el legislador para que el peticionario del amparo plantee las inconformidades que por vía de tutela expone, e incluso solicite la suspensión provisional del acto que considera lesivo a sus derechos fundamentales.

Resulta, entonces, ostensible, que si el accionante no ha agotado todos los recursos que le brinda el ordenamiento, por medio de la queja constitucional no se puede proveer la solución de una cuestión que corresponde dirimir al juez natural, a través de la acción que no ha formulado el reclamante. 6. Se revocará parcialmente en fallo impugnado, según las anteriores razones.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA PARCIALMENTE la sentencia impugnada, y en su lugar dispone: Primero: Tutelar el derecho a la salud de los accionantes. Segundo: Ordenar al Ejercito Nacional, Dirección General de Sanidad Militar, que dentro del término de cuarenta y ocho horas (48) horas, vuelva a afiliar nuevamente a Martín Ulider Rodríguez Yanes, Laura Lizhet Rodríguez Archila, Mayerly Tatiana Rodríguez Archila y a Jeison Francoby Rodríguez Combariza; los mantenga afiliados hasta tanto se decida la situación medico laboral de Martín Ulider Rodríguez Yanes, y una vez definida, en caso de ser necesario, mantenga su afiliación hasta que queden cubiertos por otra entidad del régimen subsidiado o del contributivo.

Tercero: Tutelar el derecho fundamental de petición de Martín Ulider Rodríguez Yanes. En consecuencia se ordena al Ejército Nacional, por intermedio de su Director de Prestaciones Sociales, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, dé respuesta a la petición que el accionante presentó el 18 de mayo de 2012, y que fue remitida a la mencionada dependencia, por parte de la Dirección de Sanidad, el 14 de junio de 2012, mediante oficio No. 0040396.

Cuarto: En lo demás, confirmar la providencia impugnada. Quinto: Comunicar telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ � Sentencia de 13 de julio de 2005, expediente 00252-01. � Sentencia de 24 de enero de 2012, exp No. 02103 01 � Sentencia de 16 de febrero de 2012, exp. 8500122080002011-00090-01 PAGE 15 A.E.S.R. Exp.

No. 54001-22-21-001-2012-00021-01