MCB Exp. T. 2013-00055-01 14 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente MARGARITA CABELLO BLANCO Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil trece (2013). Discutido y aprobado en Sala de 22-05-2013 Ref.: Exp. T. N° 54001 - 22 - 13 - 000 - 2013 - 00055 - 01 Se decide la impugnación interpuesta contra el fallo del 3 de abril de 2013, proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cücuta, mediante el cual concedió la acción de tutela promovida por Brayan Andrey Peñaloza García frente a la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares de Colombia —Armanda Nacional-.

ANTECEDENTES 1.- El promotor, solicitó la salvaguarda de los derechos a la salud y vida digna, presuntamente quebrantados por la entidad acusada, por no autorizar la prestación del servicio médico que requiere a fin de paliar las patologías que padece. 2.- Arguyó, que ingresó a la citada Institución el 20 de agosto de 2011, y fue dado de baja el 22 de febrero de 2013; empero, durante su permanencia sufrió un accidente, siendo remitido a ortopedia, por cuanto tenía "fractura en el quinto dedo meñique", pero, a pesar de ello no ordenaron la respectiva cirugía, Posteriormente, le informan que "tenía una cita programada pero que esta se había perdido, siendo del caso aclarar que nunca me informaron de tal cita ni me mostraron órdenes al respecto". 3.- Que durante la prestación del servicio militar, también "fui operado por varícocele pero quede mal operado lo que generó hidrocele bilateral, es decir, en mis dos testículos, por lo que debo ser nuevamente intervenido a fin de corregir la falencia anotada, ya que se me inflaman y me genera dolor al estar de pie". 4.- Solicitó, en consecuencia, disponer que se autoricen los referidos procedimientos quirúrgicos que demande su estado de salud.

LA RESPUESTA DE LA ACCIONADA No obstante, que el Tribunal constitucional de primer grado, aseveró que la entidad convocada había guardado silencio frente al requerimiento efectuado, lo cierto es, que esta lo atendió en tiempo, dado que el escrito que lo contiene fue presentado el 2 de abril de 2013, e ingresado al Despacho del Magistrado Ponente al día siguiente, conforme se indicó en el informe secretarial y en la misma fecha fue proferida la sentencia que ahora es materia de impugnación, luego no es de recibo afirmar que aquella "guardó absoluto silencio"; así las cosas, las explicaciones presentadas por la convocada deben tenerse encuenta en orden a aceptar que oportunamente replicó Depurado lo anterior, se tiene que el Director de Sanidad Naval, adujo, tras memorar el procedimiento legal a seguir en los casos de definir la situación médico-laboral de los miembros de la Fuerza Pública consagrado en el Decreto 1796 de 2000, argumentó, en compendio, que el quejoso si bien fue dado de baja del servicio activo militar el 30 de enero de 2013, también lo es, que en este momento su situación está "aplazada por la especialidad de Ortopedia y Traumatología (Dx.

TX 5 dedo pie izquierdo)", razón por la que la Subdirección de Servicios de Salud le comunicó, mediante oficio 002813/MD-CGFM-CARMA­ SECAR-JEDHU-DISAN-SSS-AMEL de 27 de marzo de 2013, "que la prestación de los servicios médicos por la [referida] especialidad se efectuará en el Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón de `Guasimales' ASPC No. 30 de la ciudad de Cücuta, por lo cual deberá realizar presentación aportando el certificado de servicios médicos asistenciales adjunto al oficio, a fin de dar inicio al tratamiento medico correspondiente y una vez finalice el mismo y allegue a la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional el concepto medico por la referida especialidad, se procederá a citarlo a Junta Medico Laboral para definir su situación médico laboral con la institución. De igual manera, se le advierte que al no obtener respuesta positiva de su parte frente al requerimiento de envío correo electrónico de la copia de la cédula de ciudadanía ampliada al 150% al Área de Medicina Laboral, nuevamente se le solicita el envío de dicho documento a efectos de que en caso de no lograr culminar el tratamiento médico requerido dentro del término de los 90 días de vigencia del certificado para la prestación de los servicios médicos se logre un avance en la gestión de la renovación del mismo.

El referido documento fue enviado mediante Guía No. YG002745554 de la empresa de mensajería 472 POSTEXPRESS ) ". A renglón seguido, acotó, que el "Área de Medicina Laboral expidió nuevamente certificado de servicios médicos asistenciales el 12 de abril de 2013, el cual incluye el servicio de Urología (DX: Descatar Hodrocele)". En virtud de lo anterior, pidió denegar la petición rogada, ya que la entidad "ha adelantado todos los trámites administrativos tendientes a brindarle atención médica al señor Infante de Marina Regular BRAYAN ANDREY PEÑALOZA GARCÍA por el servicio de Ortopedia y Traumatología (Dx.

TX 5 dedo pie izquierdo) en el Establecimiento de Sanidad Militar de la ciudad de Cércuta" (fls. 29 a 32 cdno. principal). LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal a quo, tras memorar que la accionada guardó silencio frente al requerimiento realizado y "(dladas las circunstancias de la enfermedad que padece el señor BRAYAN ANDREY PEÑALOZA GARCÍA (hidrocele bilateral) y de la necesidad de la cirugía que requiere con ocasión del diagnostico de factura del quinto dedo meñique del pie derecho", concedió el amparo reclamado, disponiendo que, en el término de 48 horas siguientes, a la notificación del fallo, el extremo pasivo "proceda a ordenar la intervención quirúrgica (hidrocele bilateral) y de la necesidad de la cirugía que requiere con ocasión del diagnostico de fractura del quinto dedo meñique del pie derecho; así como exámenes de laboratorio y procedimientos que resulten indispensables para garantizarle los derechos invocados, dentro de los cuales se encuentra la valoración por médico especialista respecto al malestar que se le ha generado en virtud de la operación a que fuera sometido relativa a thidrocele bilateral' (fls. 20 a 28 ejusdem).

LA IMPUGNACIÓN La Dirección de Sanidad de la Armada Nacional impugnó el fallo de primer grado, aduciendo, similares fundamentos a los expuestos en el escrito de réplica. En adición, arguyó, en primer lugar, que no es posible dar cumplimiento a la orden de tutela a fin de que el actor "sea intervenido quirúrgicamente en el término perentorio de 48 horas ", habida cuenta que, "ello depende de todo el tratamiento pre-quirúrgico que a consideración de los especialistas tratantes llegue a necesitar el accionante para el manejo de las patologías que padece y del estado que se encuentra actualmente la agenda de programación de cirugías manejada por el Establecimiento de Sanidad Militar Batallón A.S.P.C. No. 30 de `Guasimales' de acuerdo con la disponibilidad de las salas de cirugía, ya que no pueden resultar afectados otros pacientes que ya tienen anteriormente programada una intervención quirúrgica ", máxime que el quejoso requiere ser valorado medicamente "para determinar la existencia de una rl - lidrocelebilateralm.

En segundo término, que cuando al querellante se le practicó el examen médico por retiro, "el equipo medico encargado al realizar el examen físico y al revisar toda la documentación clínica correspondiente al accionante, no evidencio secuelas tales como 7-lidrocele' derivadas de la Varicocelectomia bilateral', por la cual fue tratado e intervenido quirúrgicamente durante su permanencia en el servicio militar, determinando que el señor infante de Marina Regular BRAYAN ANDREY PEÑALOZA GARCÍA sólo refería secuelas para quedar aplazado por la especialidad de Ortopedia y Traumatología con ocasión a la fractura del quinto dedo meñique del pie derecho, lo que constituye un hecho médico sobreviviente que no puede ser [e]ndilgado contra la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional, ya que médicamente hablando la Bidrocele Testicular' puede presentarse tardíamente como consecuencia de una varicocelectomía, es decir, puede no llegar a detectarse en el paciente inmediatamente sea intervenido quirúrgicamente, corno ocurrió en el caso que nos ocupa, por lo que se justifica que al momento de la realización de los exámenes médicos de retiro, no se haya determinado que el [citado] señor requería la coordinación de servicios médicos por la especialidad de Urología dentro de su proceso médico laboral por retiro de la institución, situación que generó igualmente el aplazamiento del prenombrado por dicha especialidad" (fIs. 46 a 50 ib.).

CONSIDERACIONES 1.- Los fundamentos de la impugnación se circunscriben a solicitar se revoque el fallo proferido por el Tribunal a quo, en cuanto que de un lado, no es posible que el petente "sea intervenido quirúrgicamente en el término perentorio de 48 horas ", puesto que ello " depende de todo el tratamiento pre­quirúrgico que a consideración de los especialistas tratantes llegue a necesitar el accionante para el manejo de las patologías que padece y del estado que se encuentra actualmente la agenda de programación de cirugías manejada por el Establecimiento de Sanidad Militar Batallón A.S.P.C. No. 30 de ‘Guasimales'; y, de otro, que desconocía la secuela o patología que presenta aquel por una presunta indebida praxis en el procedimiento quirúrgico a que fue sometido por padecer "varicocele", afirmación esta que "constituye un hecho médico sobreviviente que no puede ser [e]ndilgado contra la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional, ya que médicamente hablando la 7-lidrocele Testicular' puede presentarse tardíamente como consecuencia de una varicocelectomía, es decir, puede no llegar a detectarse en el paciente inmediatamente sea intervenido quirúrgicamente, como ocurrió en el caso que nos ocupa..", amén que el examen por retiro practicado por "el equipo medico encargado al realizar el examen físico y al revisar toda la documentación clínica correspondiente al accionante, no evidencio secuelas tales como 7-lidrocele! derivadas de la Varicocelectomía bilateral"'. 2.-.

Como ya se advirtió en líneas atrás la entidad convocada atendió en tiempo el requerimiento tutelar efectuado por el Tribunal a quo, luego no era dable afirmar que aquella "guardó absoluto silencio"; así las cosas, las explicaciones presentadas por la convocada deben tenerse en cuenta en orden a aceptar que oportunamente replicó Máxime, que la Corte sostuvo sobre este aspecto, que "el hecho de que los accionados no se hubieran pronunciado respecto de la demanda de tutela, no depara indefectiblemente que se deban tener por ciertos los hechos narrados por el accionante, porque a la postre, la presunción de veracidad es apenas un elemento de juicio que debe ser valorado en conjunto con las demás probanzas obrantes en el expediente.

Además, esa presunción recae sobre los extremos Tácticos expuestos, no sobre las valoraciones jurídicas e imputaciones que hace el accionante, de manera que por sí sola no era suficiente para dar por configurada la vía de hecho endilgada a los accionados" (sentencia de 4 de julio de 2006, exp., 2006-00080-01, reiterada el 21 de octubre de 2011, exp. 00276-01). 3.- Dicho lo anterior, oportuno es acotar que sobre el derecho a la salud invocado, ha señalado esta Corporación que "si bien en un principio fue considerado como un derecho de carácter prestacional, es decir, de naturaleza legal, hoy se ha dado un gran avance frente a la posibilidad de protegerse de manera directa como derecho fundamental -es decir sin que medie su desconocimiento por conexidad con la vulneración de otro derecho de rango fundamental-, en cuyo caso se hace viable su exigibilidad por vía de tutela" (Sentencia de 1° de febrero de 2010, dictada dentro de la Impugnación 44249).

No obstante lo anterior, la Corte ha precisado que la acción constitucional que ahora ocupa la atención, si bien se caracteriza por ser de naturaleza célere y breve, tal circunstancia no exime a los sujetos intervinientes de que, relativamente a las manifestaciones que elevan, alleguen, al menos sumariamente, las acreditaciones respectivas, según corresponde.

Por supuesto, en materia de la carga de prueba "en acciones de tutela ha dicho que 'quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos tácticos en que se funda su pretensión, corno quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación' (Sentencia T-835 de 2000).

"En aplicación de lo antes citado, es claro que en el sub júdice no puede el juez constitucional, ante la ausencia de elementos probatorios, arribar a una decisión distinta que la denegación de la protección solicitada, pues correspondía a los accionantes aportar por lo menos elementos sumarios para sustentar su solicitud de amparo [ J' (Sentencia de 5 de julio de 2011, Exp.

T. N°. 01271-00). 4.- Acorde con los hechos y peticiones de la demanda tutelar, así como del escrito de contestación, emerge que esta Corporación habrá de establecer, si desde la perspectiva de los derechos fundamentales, es viable ordenar, a la querellada que en el término de 48 horas "siguientes a la notificación de la sentencia de tutela proceda a ordenar la intervención quirúrgica (hidrocele bilateral) y de la necesidad de la cirugía que requiere con ocasión diagnostico de fractura del quinto dedo meñique del pie derecho; así como exámenes de laboratorio y procedimientos que resulten indispensables para garantizarle los derechos invocados, dentro de los cuales se encuentra la valoración por médico especialista respecto al malestar que se le ha generado en virtud de la operación a que fuera sometido relativa a `hidrocele bilateral'". 5.- En punto de la orden tutelar en precedencia, al rompe se advierte que el gestor, en manera alguna demostró que con anterioridad a la instauración de la presente acción, conforme al temperamento residual y subsidiario que esta detenta, hubiese al menos intentado la formulación de esos pedimentos ante la entidad encartada, según era de esperar, agotando de ese modo los mecanismos al uso que bien se pudieron observar, ya que tal es el conducto administrativo a propósito de la satisfacción de su interés, sobre todo cuando tampoco obra constancia de que se hubiesen prescrito por el médico tratante tales procedimientos quirúrgicos, menos aún que se hayan negado por motivo ninguno, ni mucho menos. Por supuesto que no deviene apropiado que el juez constitucional imponga que se practiquen "cirugías" en la humanidad del quejoso, según así se depreca, bajo la precisa conjetura de que el extremo querellado no las ha autorizado, cuando está visto que ese aserto se halla huérfano de todo respaldo probatorio, pues, a pesar, que en el expediente se evidencia que el actor ha tenido control posquirúrgico respecto de la patología que padecía (varicocele) -fls. 4, 10 y 11 cdno. principal-, en manera alguna de ellas se infiere que la orden médica se haya dado en aquella dirección, ocasión de la que tampoco se demostró la imperiosa urgencia, desde el punto de vista médico.

Lo cierto es que el petente no asumió el onus probandi que el ejercicio tutelar emprendido le imponía en punto de los dos primeros servicios especializados para evidenciar quele fueron ordenados por el galeno tratante -o quizá por cualesquiera otro facultativo-. En este orden de ideas, prima Pace, no habría lugar a amparar los derechos del quejoso; empero, advierte la Sala de la lectura hecha a las mismas probanzas aducidas en líneas atrás, que aquel generó la necesidad de dispensárselos, por cuanto su padecimiento devino a causa de la prestación del servicio ora también, por otro contingente motivo, tanto más porque la entidad accionada admite su ocurrencia, esto es, que el actor fue intervenido por "varicocelectomía bilateral', por la cual fue tratado e intervenido quirúrgicamente durante su permanencia en el servicio militar", pero, desconociéndose las posibles secuelas que dicha cirugía hubiese podido generar en la salud de aquel, asimismo, aceptó la existencia de la otra patología (fractura del quinto dedo meñique del pie derecho), ya que esta fue la razón por la cual aún no se ha definido su situación médico laboral, hasta tanto no sea valorado por "Ortopedia y Traumatología", situaciones todas estas que hacen procedente mantener la decisión impugnada, a efectos que el accionante, en principio sea valorado por los especialistas correspondientes para que sean los mismos galenos los que determinen el procedimiento médico a seguir en su caso. 6.- Relativamente al término en que debe cumplirse la orden de tutela inicialmente concedida por el Tribunal a quo, a juicio de la Sala, hay lugar a modificarlo, para que en el inaplazable lapso de treinta (30) días calendario, contados a partir de la notificación de este fallo, se establezca cuál es o son los tratamientos pre-quirúrgicos que a consideración de los expertostratantes llegue a requerir el actor para el manejo de las patologías que padece; tiempo máximo que no podrá ser soslayado puesto que, eso sí, su límite habrá de verificarse con absoluta estrictez. 7.- Puestas así las cosas, se modificará el fallo objeto de impugnación, en el entendido, que en el plazo máximo de 30 días calendario, contados a partir de la notificación de este fallo, la entidad acusada deberá, en primer lugar, ordenar la práctica de los exámenes y demás procedimientos médicos necesarios para determinar las endemias que padece del quejoso; en segundo término, dentro del mismo lapso, también debe cumplir las órdenes que para el efecto emitan los especialistas.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, MODIFICA la sentencia impugnada, en el sentido que, en el plazo máximo de 30 días calendario, contados a partir de la notificación de este fallo, la entidad acusada deberá, en primer lugar, ordenar la práctica de los exámenes y demás procedimientos médicos necesarios para determinar las endemias que padece del quejoso; en segundo término, dentro del mismo lapso, también debe cumplir las órdenes que para el efecto emitan los especialistas.

Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ