11001-02-03-000-2007-01403-00 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., veintiséis (26) de enero de dos mil doce (2012).- (discutida y aprobada en Sala de 18 de enero de 2012). Ref.: 54001-22-13-000-2011-00241-01 Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida el 8 de noviembre de 2011 por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Cúcuta, en la acción de tutela promovida por MATILDE CONTRERAS CRUZ contra la Comisión Nacional de Servicio Civil (CNSC) y el Municipio de San José de Cúcuta (Norte de Santander).

ANTECEDENTES 1. La promotora del amparo instauró la acción de tutela antes reseñada con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad y al debido proceso, presuntamente vulnerados por las entidades accionadas. 2. En sustento de la petición de amparo se señaló que la accionante se desempeña, en provisionalidad, en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 11 en la planta de personal de la Alcaldía de San José de Cúcuta, empleo para el que concursó en la Convocatoria 001 de 2005, al ser beneficiaria del Acto Legislativo 01 de 2008.

Precisó, que a pesar de superar satisfactoriamente todas las pruebas pertinentes no pudo elegir su empleo porque el mencionado ente territorial no lo reportó a la lista de los que conformaban el Grupo II de la Fase II del aludido trámite. Indicó, además, que informó a la Comisión sobre dicha situación, entidad que, al contestar un derecho de petición que había elevado, le respondió que ello era responsabilidad exclusiva de la Alcaldía. Finalmente manifestó que al llegar la lista de elegibles al Municipio presentó ante ésta un nuevo derecho de petición haciendo ver su error, solicitud que no ha sido contestada. 3.

Solicitó que se ordene a la Alcaldía de San José de Cúcuta que reporte su cargo en el Grupo II de la oferta pública de empleos conforme lo dispuesto por la CNSC. Pidió, además, que se ordene a ésta que permita a la entidad territorial efectuar el anterior reporte. LA SENTENCIA IMPUGNADA Para denegar el amparo solicitado el Tribunal a quo destacó que la acción de tutela se dirige a cuestionar actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, como son los que regulan el proceso del concurso de méritos.

Adicionalmente consideró que la accionante “ bien pudo demandar la nulidad tanto de la convocatoria como de los demás actos administrativos modificatorios del cronograma inicial para la presentación de las pruebas básicas como parte del concurso de méritos y por tanto, la existencia de esos medios de defensa judicial también hacen improcedente la presente acción ” (fl. 224 cdno.1).

Por último señaló que el Juez de Tutela “ no puede entrar a juzgar la oportunidad o la conveniencia [de los actos administrativos cuestionados] como tampoco si las mismas fueron producidas de manera irregular, porque ello implicaría una intromisión indebida en las otras ramas del poder, lo que desconocería el principio de seguridad jurídica y la separación de poderes ” (fl. 226).

LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó el fallo de primera instancia reiterando lo expuesto en la solicitud de amparo, y enfatizó que son las entidades accionadas quienes deben corregir el error administrativo en que se incurrió por no reportar el empleo al cual aspira en el Grupo II como correspondía. Insistió en que se le viola el derecho fundamental al debido proceso al no permitírsele aspirar al cargo cobijado transitoriamente con el Acto Legislativo 01 de 2008, por omisión de la Alcaldía accionada, y que se vulnera, también el principio de favorabilidad como quiera que sus calificaciones son superiores a la de los concursantes que están nombrando.

CONSIDERACIONES 1. El recurso de amparo constitucional es un instrumento jurídico previsto para la protección inmediata de los derechos fundamentales, mediante un procedimiento preferente y sumario, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, excepcionalmente, de particulares. Por su carácter residual sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

Para el caso sometido a consideración de la Sala corresponde examinar si existió un error en la oferta de los empleos públicos reportados por la Alcaldía de San José de Cúcuta que afecte los derechos de la accionante. De acuerdo con la regulación que expidió la CNSC para la consolidación y publicación definitiva de la oferta pública de empleos de carrera OPEC se diferenció entre la generalidad de los empleos vacantes, y los de aquellas personas que o bien ostentaran la calidad de prepensionados o aspiraran a continuar en su cargo por ser beneficiarios del Acto Legislativo 01 de 2008 que permitía –hasta antes de que fuera declarado inexequible- el ingreso a la carrera administrativa de los provisionales que cumplieran con determinados requisitos.

Por lo anterior, mediante la Circular 54 de 28 de octubre de 2009 la CNSC informó que había diseñado un aplicativo en su página web para que los Representantes Legales de las entidades que tuvieran cargos en vacancia a proveer, reportaran la información relacionada con los servidores públicos que fueron cobijados con la mencionada reforma constitucional, “[a] estos empleos podrán inscribirse los aspirantes habilitados que no se han inscrito en la Fase II pero que procedan a ello en la fecha que señale en su oportunidad la CNSC ”.

Allí se precisó que “[a] quellas entidades que reportaron empleos a la OPEC pero que con anterioridad al 7 de diciembre de 2009 no la actualicen en los aplicativos respectivos, se entenderá que dichos cargos no fueron cubiertos por el acto legislativo 001 de 2008 o no se encuentran en las condiciones del Decreto 3905 de 2009 y en consecuencia quedarán incluidos en el primer grupo y su oferta se realizará en un solo momento ”.

El plazo para actualizar la oferta pública de empleos se amplió hasta el 4 de marzo de 2011 mediante Resolución 140 de 2011, para aquellas entidades que habían reportado la información pertinente de manera incompleta. Precisado lo anterior se advierte que la CNSC, al responder la acción de tutela manifestó, que “ el municipio de San José de Cúcuta al momento de efectuar el reporte de empleos a la OPEC no asoció en forma correcta el empleo que desempeñaba el funcionario provisional que en su momento estuvo cobijado por el acto legislativo 001 de 2008, motivo por el cual, en aplicación del numeral tercer de la Circular 054 de 2009, el empleo fue ofertado en el Grupo I de la Convocatoria 001 de 2005 ”, de lo que se colige que la señora CONTRERAS CRUZ, a pesar de superar “ tanto la prueba básica general de preselección, la prueba funcional y la prueba comportamental ” y por ello estar habilitada para escoger un empleo de los ofertados en el Grupo II, (fls. 148 a 149 cdno.1), no pudo escoger su empleo; error imputable a la entidad territorial que afectó los derechos de la accionante, pues se le impidió escoger el cargo al que aspiraba por haber sido asociado a otro Grupo del cual no participaba, situación que irrespeta las normas prestablecidas del concurso y por tal razón afecta el debido proceso en el concurso de méritos.

Empero, a esta instancia se allegó copia de la comunicación enviada por la Alcaldía de San José de Cúcuta a la CNSC mediante la cual reportó a la accionante como beneficiaria del mencionado Acto Legislativo (fls. 3 a 7 cdno.2), hecho que conduce a colegir que “la situación experimentó la figura jurídica que la doctrina constitucional ha denominado ‘hecho superado’, circunstancia que hace improcedente el amparo, porque en tales eventos esta herramienta pierde su razón de ser por simple sustracción de materia” (sentencia de 20 de enero de 2010 exp. 2010-00060-01).

Se advierte, no obstante, de los elementos probatorios citados que el aludido reporte se efectuó con ocasión de otra acción de tutela, por lo que la Sala estima pertinente instar a la Comisión Nacional del Servicio Civil para que le dé curso a la respectiva información, y proceda a ofrecer los empleos públicos allí relacionados atendiendo la categorización realizada en la Circular 54 de 2009. 3.

Se impone, por tanto, confirmar la sentencia impugnada, pero por hecho superado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas. INSTA, no obstante, a la Comisión Nacional del Servicio Civil para que adopte las determinaciones a que hubiere lugar de conformidad con el reporte remitido por la Alcaldía de San José de Cúcuta relacionado con los servidores públicos que estuvieron cobijados por el Acto Legislativo 01 de 2008, y proceda a ofrecer el empleo público allí relacionado, al cual se encuentra vinculada la señora MATILDE CONTRERAS CRUZ, atendiendo la categorización realizada en la Circular 54 de 2009.

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a-quo y a los demás intervinientes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIERREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ 4 8 A. S. R. Exp. 2011-00241-01