CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011) Discutido y aprobado en Sala realizada el 15- 11- 2011 EXP.: 54001-22-13-000-2011-00215-01 Decídese la impugnación formulada frente a la sentencia dictada el 23 de septiembre de 2011 por la SALA CIVIL FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA, dentro de la tutela promovida por GILBERTO BUITRAGO GAMBOA contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE NORTE DE SANTANDER.

ANTECEDENTES 1. Acude el actor al presente amparo con el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, mínimo vital, debido proceso, así como al principio de favorabilidad, presuntamente quebrantados por las autoridades convocadas en el proceso de selección adelantado con ocasión de la Convocatoria 01 de 2005. 2.

Expresa como fundamento de su pretensión constitucional, que dada “ su provisionalidad ” en un empleo “ en vacancia definitiva ”, se inscribió al denominado operario código 487 grado 3, nivel asistencial de la Secretaría accionada. Refiere que las entidades debían reportarle a la CNSC los cargos en la calidad mencionada “ que existieran en las plantas de personal ”, empero, dada la expedición del Acto Legislativo 01 de 2008, el trámite se suspendió; no obstante, luego de declararse inexequible esa normativa, mediante Circular 048 de 2009 se ordenó su reanudación y en razón de la No. 054 de octubre del mismo año, se determinó consolidar y publicar la Oferta Pública de Empleos de Carrera –OPEC- “ en tres grupos, teniendo en cuenta las fechas de vinculación de los provisionales (…) y, los empleos reportados (…) de los cargos que estuvieron cobijados ” por el citado Acto.

Manifiesta que la Circular 074 de 2009 de la Comisión censurada, dispuso que los representantes legales de las entidades públicas tenían la obligación de reportar la OPEC, sin embargo, asevera que “ por las averiguaciones que se han adelantado ”, la Secretaría de Educación censurada no cumplió con ese requerimiento “ dentro de los términos establecidos, no actualizó al OPEC y no envió la relación de los cargos en vacancia definitiva ”, razón por la que la CNSC no pudo determinar que aquellos “ tenían esa condición ” y por ello, no los estableció en el grupo II como correspondía, sino que “ al parecer ” los incluyó en el grupo I. Señala que pese a que ha aprobado todas las pruebas, no pudo inscribirse en la oferta de empleos de la entidad territorial que pretendía y en la que labora “ pues por una actuación errada y omisiva ” se “ vio obligado ” a inscribirse en el grupo II en un cargo de similares perfiles en Bucaramanga, lo que vulnera sus prerrogativas, pues tendrá que abandonar a su familia para trasladarse a un sitio “ distante ”.

Tras expresar que no hubo publicidad en la página web de la CNSC respecto de la oferta de las entidades territoriales, pide que por esta vía se actualice la OPEC de la Secretaría accionada y se le permita escoger una plaza de la misma. LA SENTENCIA IMPUGNADA El juez constitucional de primer grado, denegó el amparo porque si bien la Secretaría de Educación del Departamento de Norte de Santander, no cumplió en debida forma con la obligación de ofertar las vacantes, luego de la decaída del Acto Legislativo 01 de 2008, el accionante tampoco demostró “ que puso en conocimiento de aquella tal irregularidad (…), decidiendo por el contrario inscribirse de manera voluntaria al empleo ya identificado ”, por lo que estimó que “ se desvirtúa con tal actuación la vulneración del derecho al debido proceso, pues prefirió inscribirse al empleo en mención a través de los mecanismos dispuestos por la CNSC sin ejercer previamente a la presente acción las acciones legales y administrativas previstas al interior del concurso para tratar de remediar tal situación, optando, como se dijo, en escoger el empleo que consideró se ajustaba a su perfil ”.

Añadió que por tratarse de “ actuaciones y decisiones administrativas de carácter general, impersonal y abstracto que gozan de la presunción de legalidad, deberá por ello el actor acudir a la jurisdicción Contencioso Administrativa”. LA IMPUGNACIÓN El actor recurrió el fallo que viene de memorarse y demandó su revocatoria con apoyo en argumentos similares a los esbozados en el escrito introductorio.

Adicionalmente, expresó que pese a la existencia de otros mecanismos de defensa, interpone esta acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, consistente en tener que trasladarse de departamento y poner en riesgo su unidad familiar. Señaló que informó de la irregularidad que censura a la CNSC y que esperó hasta último momento para inscribirse en el cargo ya referido “ obligadamente ”, ante el temor de quedarse sin empleo.

CONSIDERACIONES 1. Es preciso recordar que la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución, es un mecanismo residual de carácter excepcional y subsidiario, para la protección de los derechos fundamentales de las personas, que se encuentren amenazados o vulnerados por las acciones u omisiones de las autoridades y en determinados eventos por los particulares, en consecuencia no puede ser utilizado por el afectado cuando disponga de otro medio eficaz de defensa judicial. 2.

Del examen del caso concreto a la luz de lo anterior se establece la improcedencia de la protección constitucional impetrada respecto de la Comisión Nacional del Servicio Civil, ya que para cuestionar la legalidad del acto mediante el cual se ofreció en el grupo I de la convocatoria No. 001 de 2005, el cargo que el accionante actualmente desempeña en la Secretaría de Educación de Norte de Santander, así como para debatir la decisión de no ofertarlo en el grupo II, están establecidas las acciones ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa donde, incluso, se puede solicitar, la interrupción provisional de los actos administrativos cuestionados mientras se define la situación. Desde esa perspectiva, surge claro que la solicitud tutelar impetrada no puede abrirse paso, pues la acción que ocupa la atención de la Sala fue erigida con un carácter netamente residual que comporta, a no dudarlo, su fracaso cuando la persona presuntamente agraviada en sus derechos fundamentales tenga o haya tenido a su alcance algún mecanismo idóneo de defensa judicial, circunstancia que está contemplada como causal de improcedencia en el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política en concordancia con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

En un asunto de aristas similares esta Corporación dijo, “[c[onforme a los argumentos antes expuestos, es evidente que en últimas se discute por parte de la interesada el acto administrativo antes referido, mediante el cual se ofreció en el grupo I, el cargo del nivel profesional del Instituto de la Juventud, el Deporte y la Recreación de Bucaramanga, esto es, la Oferta Pública de Empleos de Carrera OPEC, pues pretende que se excluya del mencionado grupo y se oferte en el grupo II del cual él hace parte.

(…) En este orden de ideas, pronto advierte la Corte que el amparo solicitado resulta improcedente, por cuanto que como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, en línea de principio, las controversias en torno a la legalidad de los actos administrativos deben cuestionarse ante la jurisdicción pertinente, a través de los mecanismos legales para el efecto señalados.

(…) Así las cosas, mal haría el Juez de tutela en arrogarse facultades que no le corresponden, puesto que la viabilidad de la presente acción constitucional pierde vigor cuando existe otra vía de defensa judicial a emplear (sentencia del 10 de mayo de 2000, exp. 1030, reiterada en fallo de 6 de noviembre de 2009, exp. 00335-01 )”. 3. Es imperioso resaltar que en relación con la omisión enrostrada a la Secretaría de Educación, el gestor del amparo ante el conocimiento que tenía de la Circular 074 de 2009, por él citada, que obligaba a los representantes legales de las entidades territoriales a reportar la Oferta Pública de Empleos de Carrera, con posterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del Acto Legislativo 01 de 2008, de una manera determinada y con un límite de tiempo, debió estar atento al cumplimiento de esa carga y demandar su ejecución en caso de no efectuarse, comoquiera que según aduce, le afectaba directamente, circunstancia que como se advirtió en precedencia, refuerza el fracaso de la rogada protección constitucional, ante el carácter residual de este mecanismo extraordinario. 4.

Ahora, se ha sostenido que a pesar de la existencia de otro medio judicial, la acción es procedente como mecanismo transitorio pero sólo en el supuesto de que con ella se trate de evitar un perjuicio irremediable. Sin embargo, en el presente caso la Sala advierte que el demandante no acreditó tal afectación, pues no pasó de hacer una afirmación sin respaldo probatorio en cuanto a la inminencia o gravedad del presunto daño y las consecuencias negativas que éste le pueda acarrear. 5.

Sin más disquisiciones, el fallo impugnado será confirmado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada.

SEGUNDO: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ � Providencia del 11 de junio de 2010, exp.: 2010-00166-01, M.P. Ruth Marina Díaz Rueda J.A.A.P. Exp.: 2011-00215-01 9