CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá D. C., siete (7) de julio de dos mil once (2011) Discutido y aprobado en Sesión de 6 de julio de 2011 Ref. Exp. 54001-22-13-000-2011-00082-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo de 1º de junio de 2011, proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, que negó la protección constitucional formulada por Edwin Giovanni Abreo Torrado frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil, Ministerio del Interior y de Justicia e Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC.

ANTECEDENTES 1. El promotor, quien demandó la protección de los derechos a la igualdad, trato digno, mínimo vital, debido proceso y trabajo pidió que “teniendo en cuenta lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia SU-917 de 2010, en relación con los derechos que le asisten a los provisionales si esa es la calidad dada, o se determine la obligatoriedad de respetar el concurso realizado por la CNCS y se me reintegre en el régimen de carrera de la entidad” (folio 9).

En apoyo de lo pretendido adujo que tras inscribirse en el proceso de selección de la Convocatoria 127 de 2009 con el propósito de aspirar al cargo de “dragoneante” del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, y haber superado las pruebas de “conocimiento, físicas y psicotécnicas”, el 3 de mayo de 2010 inició el curso básico en la Escuela “Enrique Low Murtra” que finalizó el 23 de julio siguiente, tiempo durante el cual recibió “erogaciones como alumno y cumplió las órdenes y disposiciones del mando del INPEC”; luego “ingresé nuevamente el 5 de agosto” de los mismos a dicha institución en calidad de provisional y fue asignado al “EPAMSCA” de Florencia-Caquetá (folio 2).

Aseveró que el 28 de enero de 2011 su superior le informó verbalmente que “debía entregar el cargo, que se me había acabado el contrato y que debía realizar entrega de material de intendencia y demás”, por lo que hizo uso del derecho de petición y tuvo conocimiento que mediante resolución 310 de la fecha atrás citada “se daba por terminada la provisionalidad”, sin embargo “al momento del retiro no se había nombrado persona alguna de carrera para el cargo” que ocupó (folio 2).

Añadió que no le han realizado pagos correspondientes a la liquidación y “jamás fui objeto de sanción disciplinaria alguna y no tengo antecedentes penales ni contravenciones; ni siquiera llamados de atención de los cuales se pueda inferir alguna conducta impropia a mis deberes” (folio 3). Complementó que está en desacuerdo con lo expuesto en el acto administrativo enunciado en precedencia, consistente en que “la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante oficio 0-0876 de 5 de abril de 2010 autorizó nombramientos por seis meses”, porque dicha directiva no podía estar por encima de la Constitución y la ley, amén de que “la provisionalidad no depende del tiempo o término que desee el administrador, sino de la necesidad del servicio”; por tanto, el empleo que él tenía “solo podía haberse terminado por el correspondiente nombramiento de que en la lista de elegibles por concurso debía suplirlo” y en el presente caso “ni siquiera los siguientes alumnos de la Comisión se encontraban en lista de elegibles” (folio 9). 2.

El Ministerio pidió su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, pues quien presuntamente está vulnerando las garantías alegadas es el INPEC dado que de conformidad con la Ley 65 de 1993 y el Decreto 407 de 1994, el régimen de personal es un asunto exclusivo de la autonomía administrativa que por mandato de la ley se le ha reconocido a ese ente (folio 27 y 29).

La CNSC indicó que en el escrito de tutela se observaba una clara confusión entre el proceso de provisión de cargos en provisionalidad y la que se hizo a través de la Convocatoria 127 de 2009, pues la primera la realiza directamente el Instituto mientras que la segunda fue hecha por ese ente para proveer empleos en carrera administrativa y frente a esta última omitió cumplirse con el requisito de inmediatez, porque el 11 de febrero de 2011 se publicó la resolución 225 mediante la cual se adoptó la lista de elegibles para la plaza de “dragoneante, código 4114, grado 11 en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC”; añadió que el accionante no se presentó a la realización de los exámenes médicos a los que había sido citado en su debida oportunidad, lo que condujo lógicamente a la exclusión del concurso (folios 41 y 42).

El Instituto manifestó que el actor pretendía ahora reactivar pruebas de las que su resultado fue eliminatorio, revivir términos y desconocer el debido procedimiento, siendo que era conocedor de las reglas de juego previstas en el Acuerdo 120 de 2009 de la Comisión (folios 59 y 60). LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal, para negar la protección invocada, sostuvo que “si el accionante estaba inconforme con el acto administrativo que motivó la terminación de su provisionalidad, debió ejercer contra ella los mecanismos gubernativos que tenía a su alcance, los que al dejar de lado, pues sobre esa materia no dice nada, aceptó de alguna manera esa determinación”; agregó que “con respecto a la liquidación (…) esa reclamación no es viable disponerla (…) toda vez que como quedara dicho anteladamente, esta acción tiene como propósito proteger derechos constitucionales que resulten presuntamente vulnerados y no el ordenar el pago de prestaciones que deben ser ventiladas a través de las acciones ordinarias dispuestas para tales efectos” (folios 53 y 54).

LA IMPUGNACIÓN El gestor alegó que “se dio por terminada la provisionalidad sin existir lista de elegibles para todos los cargos convocados. Transgrediendo lo señalado en la sentencia SU-917 de 2010. Fui separado del cargo sin siquiera notificación del acto administrativo, desconociendo su motivación. Se determina de lo referido en el fallo que mi provisionalidad iba hasta que culminara la convocatoria 127 de 2009 y como se puede evidenciar de los documentos que anexare a la presente (…) que son las resoluciones que determinan los nombramientos realizados en relación con esa convocatoria; véase la forma irregular en que se fueron produciendo el relevo de los provisionales por los dragoneantes del régimen de carrera y se podrá observar que se dio por terminada la provisionalidad de la mayoría en dos resoluciones mientras las listas de elegibles salían con pocos nombrados” (folios 79).

CONSIDERACIONES 1. La acción prevista en el artículo 86 de la Constitución Política es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por virtud del cual se le ha confiado a los Jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados. 2.

Escrutada la queja constitucional infiere la Sala que si lo pretendido allí es que se le ordene al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, que deje sin valor y efecto el acto administrativo mediante el cual “se dio por terminada la provisionalidad” del cargo de dragoneante que ocupaba allí sin existir aún lista de elegibles, resulta indudable que lo verdaderamente por él atacado es la Resolución 310 de 28 de enero de 2011 pronunciada por aquel ente gubernamental, pues estima que su desvinculación del oficio que venía ejerciendo es injusta dado que no fue notificado de ella y la circular 052 de 2009 prevé que los “empleados nombrados en calidad de provisionales solo pueden ser retirados del servicio mediante acto administrativo motivado y por las causales de retiro del servicio expresamente señaladas en la Ley 909 de 2004”. 3.

Escrutada la inconformidad del accionante, observa la Corte que la protección constitucional invocada deviene improcedente, pues, con apoyo en reiterada jurisprudencia de esta Corporación, en principio las controversias en torno de la legalidad de los actos administrativos, entre ellos, los preparatorios, los de ejecución ora los definitivos, como el que acá ocupa la atención de la Corte, deben controvertirse ante la jurisdicción correspondiente y a través del mecanismo previamente previsto por el legislador, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que sea viable pretender sustituirlo por esta herramienta especial de protección de las garantías inherentes a las personas, lo cual desnaturaliza la pretensión tutelar debido a su característica eminentemente residual. 4.

La Sala en Sentencia de 29 de junio de 2010, expediente 2010-00200-01, tratando asunto de similar talante sostuvo que: “En diferentes oportunidades, esta Sala ha precisado que el instituto mencionado no se encuentra diseñado para reemplazar al Juez competente, de ahí que no se torne procedente cuando se advierta que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial para invocar el resguardo.

De tal forma que la competencia del juzgador constitucional se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son conculcadas o amenazadas las garantías superiores. “Por ello, se han fijado criterios generales sobre la viabilidad formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otra vía para lograr el resguardo que a través de ésta se pretenda obtener.

“Tal exigencia, solo admite excepción en el evento en que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la tutela como un remedio alternativo, se correría el riesgo de abordar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en esta jurisdicción todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

“2. En el caso concreto, ante la pretensión del accionante de que se ordene al Fiscal General de la Nación “restituirlo” al cargo que ocupaba en provisionalidad del cual fue retirado mediante Resolución 0328 de 17 de febrero de 2010, se advierte que cuenta con la posibilidad de incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y así controvertir en el escenario natural el mencionado acto administrativo, lo cual torna inviable la protección, en tanto no se encuentra instituida como medio paralelo o alternativo de los mecanismos de defensa establecidos en el ordenamiento jurídico para regular la protección de los derechos, ni instrumento al que se pueda acudir para suplir o subsanar la falta de ejercicio oportuno de los recursos y acciones legales.

“Por lo anterior, se advierte que las cuestiones alegadas por el actor desembocan, sin duda, en la circunstancia de improcedencia de que trata el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política, en armonía con el numeral 1° del canon 6° del Decreto 2591 de 1991, en tanto que la protesta formulada hace relación a actuaciones de la naturaleza arriba mencionada, cuyo debate acerca de su legalidad cumple suscitarlo ante los Jueces especializados competentes, a través de las acciones a que se ha hecho expresa mención, previstas en el Código Contencioso Administrativo, para generar las determinaciones con las cuales se obtendría el propósito que en este escenario se persigue.

“En asuntos similares al que ocupa la atención de la Sala, esta Corporación ha señalado que “por tratarse de actos administrativos, el debate acerca de su legalidad cumple suscitarlo ante los Jueces especializados competentes, a través de las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo, de acuerdo con las circunstancias y particularidades que a juicio del interesado, experimentó la situación que generó lo resuelto por la accionada y que es materia de inconformidad, a fin de generar las determinaciones con las cuales se obtenga el restablecimiento del derecho o la reparación directa a que hubiere lugar.

(…) Recuérdase que en situaciones como la acaecida, orientada al análisis de legalidad de unos actos administrativos cuyo control de legalidad ‘corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, para lo cual el administrado que se sienta lesionado en sus derechos tiene a su disposición la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que le permite obtener no sólo la anulación del acto que haya sido expedido por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o falsamente motivado, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profiera, sino el reestablecimiento del derecho, fluye la improcedencia de la presente acción’” (sentencia del 10 de mayo de 2000, exp. 1030, reiterada en fallo de 6 de noviembre de 2009, exp. 00335-01).

Con lo anterior se denota que respecto a la presente petición de amparo, concurre la causal de improcedencia contemplada en el artículo 6º, numeral 1º, del Decreto 2591 de 1991, conclusión que no se revierte bajo el argumento de un perjuicio irremediable, porque al promover la demanda contencioso administrativa citada en precedencia es viable pedir la suspensión provisional de la resolución cuestionada, si se dan los supuestos de ley para el efecto.

Así las cosas, emerge inviable la posibilidad de acceder a la pretensión consistente en se ordene al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, “su reintegro en el régimen de carrera” en el cargo que venía ocupando, pues él mismo afirma en la demanda de tutela que su vinculación se hizo mediante la figura de la provisionalidad y ante este panorama ningún derecho le asiste para incluirlo en lista de elegibles, dado que esta garantía la ostentan sólo quienes se inscribieron en la convocatoria respectiva y, posteriormente, superaron todas las fases señaladas en ella.

Finalmente, la alegación atinente al no pago de las prestaciones sociales es asunto que también escapa al conocimiento de esta jurisdicción por su estricta naturaleza subsidiaria, pues en el evento que le asista el derecho al accionante ante el Juez natural respectivo cuenta con los mecanismos ordinarios pertinentes para elevar tal reclamación. 5.

Puestas así las cosas, se ratificará el fallo atacado, tal como se dispondrá enseguida. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia objeto de impugnación. Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 10 Exp. 2011-00082-01