CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: William Namén Vargas Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diez (2010) Discutido y aprobado en sesión de veintiuno (21) de septiembre de dos mil diez (2010) Ref.: 54001-22-13-000-2010-00112-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta por Ana María Mejía de Durán frente al fallo de 18 de agosto de 2010, proferido por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro de la acción de tutela promovida por la impugnante contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el Juzgado Cuarto de Familia de la misma ciudad, a cuyo trámite fue vinculada la defensora de familia Trina Magnolia Corzo Morguesztern.

ANTECEDENTES 1. Invocando la vulneración de los derechos fundamentales a la vida, debido proceso, igualdad ante la ley, intimidad personal y familiar, buen nombre, entre otros, la promotora del amparo solicitó conceder a su favor la custodia de sus menores hijos Pablo Armando Muñoz Mejía, Héctor Gonzalo Suárez Mejía y Juan David Farfán Mejía, “con las debidas previsiones y seguimiento por parte del ICBF o de las autoridades competentes”; o, en subsidio, declarar la nulidad de todo lo actuado por violación de la Ley 1098 de 2006 y, en consecuencia, entregarle los niños. 2.

Sustentó sus peticiones, en síntesis, así: Es madre soltera y cabeza de familia, con inconvenientes para realizarse como mujer en el plano afectivo, emocional, económico y social. Progenitora de Pablo Armando Muñoz Mejía, Héctor Gonzalo Suárez Mejía y Juan David Farfán Mejía, fruto de la relación marital y de convivencia, primero con su esposo Germán Armando Muñoz Cabrera, quien desapareció, y, con dos personas más. El 15 de marzo de 2007 se inició proceso de protección del menor Pablo Armando Muñoz Mejía, donde se le designó un hogar sustituto debido a que en un acto de desobediencia de no colocarse los zapatos lo castigó “con una correa y cuando corría bajando las escaleras del edificio se cayó y se golpeó ”, proceso que concluyó con el reintegro del niño después de un seguimiento y de valoración sicológica y siquiátrica.

El “ 25 de septiembre de 2010 ” (sic), fue objeto de una visita sorpresiva por parte de funcionarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, quienes después de señalarla de otros actos violentos contra los niños, procedieron a llevárselos, supuestamente como medida de protección, y adelantaron un proceso administrativo, como consecuencia, de una denuncia en la que se le atribuía maltrato de su parte a los pequeños.

Mediante decisión de 18 de noviembre de 2008 el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar declaró en situación de adoptabilidad a sus hijos, razón por la cual constituyó apoderado para que se opusiera a esa decisión, quien al efecto solicitó su revocatoria e igualmente la nulidad de lo actuado, para no ser separada de ellos. Resuelto el referido recurso en forma desfavorable a sus intereses, el proceso fue remitido al Juzgado Cuarto de Familia de Cúcuta, quien después de devolver el expediente para que se subsanaran algunas falencias relacionadas con la terminación de la patria potestad de los padres de los menores en la valoración sicológica, surtió la contradicción de los dictámenes de los profesionales que tuvieron a cargo las terapias ordenadas por el ICBF; finalmente con proveído de 11 de marzo de 2010 homologó la decisión, frente al cual su apoderado interpuso recursos de reposición y apelación y solicitó la nulidad de lo actuado en el proceso administrativo, por exceder los términos establecidos en el código de la infancia y la adolescencia. Dicho juzgado se abstuvo de resolver el recurso de reposición aduciendo para ello que el auto de homologación tenía la característica de una sentencia, decisión que sustentó en la sentencia 81 de 13 de junio de 1991 de la Corte Suprema de Justicia y en la sentencia T-293 de 1999 de la Corte Constitucional; sin hacer pronunciamiento alguno sobre la nulidad deprecada.

Contra esta última decisión su apoderado interpuso recurso de reposición y “ en subsidio el de queja ”. Tras no encontrar prosperidad el primero, el juzgado ordenó la expedición de copias con destino al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, cuyo término se declaró precluido por no haberse cancelado su valor. Como quiera que fueron negados todos los recursos, el expediente se encuentra para remisión al ICBF donde muy seguramente a la mayor brevedad entregarán los niños en adopción, lo que le causará tanto a ella como a sus hijos un perjuicio irremediable.

Tanto el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como el Juzgado Cuarto de Familia de Cúcuta incurrieron en vía de hecho porque actualmente no existe justificación para ser privada de sus hijos y estar demostrado que la mayoría de afirmaciones en su contra no son ciertas, pues aunque cometió errores en el trato dado a su hijo Pablo Armando, manifiesta que nunca más los cometerá y está dispuesta a realizarse los exámenes y terapias necesarios para recuperarlos.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal declaró improcedente la acción instaurada, porque consideró que la demandante en tutela fue negligente en el desarrollo del proceso judicial a pesar de haber estado representada por apoderado; agregó que la actuación del juzgado ha estado signada por el deber procesal de buscar el equilibrio de las partes vinculadas a la litis y tratar de llegar a la verdad, como punto central de sus actos judiciales, lo que demuestra que no hubo vulneración del derecho al debido proceso.

LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó el fallo. Argumentó que los intereses y formalismos de la entidad no pueden estar por encima de sus sentimientos y de los niños, infringiéndose los derechos fundamentales a la vida, igualdad ante la ley, debido proceso, etc.; como tampoco puede prevalecer el estudio equivocado de un psicólogo frente a otros conceptos profesionales.

En escrito adicional, agregó que la funcionaria del Instituto de Bienestar Familiar encargada del caso tuvo desde un principio un comportamiento hostil frente a ella, de desaprobación de las pocas propuestas que logró hacerle, y no cumplió con su deber de orientarla. Adujo que en la actuación se violó el término establecido en el parágrafo 2° del artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, se desechó el recurso de reposición interpuesto por su abogado al igual que la solicitud de nulidad, desconociendo de esa manera la finalidad de la homologación de garantizar los derechos procesales de las partes.

CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela, por regla general, no está concebida para combatir providencias o actuaciones judiciales, dado que los procesos no deben ser perturbados, interferidos o modificados por un juez ajeno, pues la función pública de administrar justicia debe cumplirse conforme a los designios trazados por el constituyente, en forma independiente, desconcentrada y autónoma, con sujeción, por supuesto, al imperio de la ley (artículos 228 y 230 de la Constitución Política).

Análogamente, el debido proceso es derecho fundamental de aplicación inmediata en todas las actuaciones administrativas y judiciales, comporta un conjunto de garantías para la realización y efectividad de los derechos sustanciales, tales como la regularidad del proceso, la plenitud de sus formas propias, el derecho de audiencia y defensa proyectado en la posibilidad de expresar las opiniones, argumentos, presentar pruebas, solicitar su práctica, contradecir las que se opongan, formular solicitudes, obtener respuesta y controvertir las decisiones, naturalmente, dentro de las etapas regladas, ritualidad, oportunidad y preclusión definitorias de condiciones temporales y formales para el ejercicio de los derechos y facultades instituidas en el ordenamiento. 2.

Relativamente a los derechos de los niños, el constituyente de 1991, atendiendo su específica situación o posición ante el Estado, la sociedad y la familia, además de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, leyes y tratados internacionales consagró los principios de protección integral, interés superior y prevalencia de sus derechos, respecto de los demás, disponiendo su especial protección “ contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos ”, la obligación de la familia, la sociedad y el Estado de asistirlo y tutelarlo “ para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos ” (artículos 42, 44, 45, 50, 53, 67, 93 y 356 Constitución Política; 6º Ley 1098 de 2006;

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [Resolución 2200 A (XXI) del 16 de diciembre de 1966], incorporado por Ley 74 de 1968; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Convención Americana de Derechos Humanos, Convención sobre los Derechos del Niño). En correspondencia con lo anterior, el capítulo II del Código de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1098 de 2006, a título meramente enunciativo dentro de un catálogo mínimo, de orden público, de forzosa e imperativa aplicación por todas las autoridades y personas, consultando el interés superior prevalente, señala, entre otros derechos y libertades del niño, niña y adolescente, el de la vida, calidad de vida y ambiente sano (art. 17), integridad personal (art. 18), rehabilitación y resocialización (art. 19), protección (art. 20), libertad y seguridad personal (art. 21), tener una familia y no ser separado de ella (art. 22), custodia y cuidado personal (art. 23), alimentos (art. 24), identidad (art. 25), debido proceso (art. 26), salud (art. 27), educación (art. 28), desarrollo integral en la primera infancia (art. 29), recreación, participación en la vida cultural y en las artes (art. 30), a la participación (art. 31), asociación y reunión (art. 32), intimidad (art. 33), información (art. 34), con énfasis en los derechos de infantes.

Como instrumento encaminado a garantizar la efectividad de los derechos de los niños que se encuentran en estado de abandono y desprotección, el legislador instituyó un procedimiento que se desarrolla en dos estadios, uno de naturaleza administrativa (adelantado ante el ICBF), y otro, dado el caso, ante la especialidad jurisdiccional de Familia, a efectos de homologar lo decidido en el trámite administrativo, cuya teleología y alcance la Sala ha precisado que “ (…) reviste cardinal valía, pues tal decisión trascendente como cualquier sentencia judicial, es cierto, implica validar la ruptura jurídica del núcleo familiar, toda vez que la declaración de abandono produce respecto de los padres del infante, según el artículo 60 del Código del Menor, no solo la terminación de la patria potestad, sino también entraña, en la mayoría de los casos, la iniciación de los trámites de adopción y la ubicación de los hijos en hogares sustitutos, entre otras medidas, con todo lo que ello supone en el campo de las relaciones familiares ” (Sentencia de 13 de febrero de 2004, exp. 00536; reiterada sentencia 22 de octubre de 2009 exp. 6800-22-13-000-2009-00311-0, entre otras). 3.

Descendiendo al caso que ocupa la Corte, de los elementos de juicio obrantes en el expediente de tutela, se advierte que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Norte de Santander, Centro Zonal II, mediante resolución 006 de 5 de octubre de 2009 declaró en situación de adoptabilidad a los niños “ Pablo Armando Mejía Durán ” (sic) y Héctor Gonzalo Suárez Mejía, y en situación de vulnerabilidad al niño Juan David Farfán Mejía, asignando la custodia del último a su progenitor Hebert Juan Alberto Farfán Sandoval, porque consideró que aunque el Juzgado Cuarto de Familia de Cúcuta no homologó la resolución anterior (se refiere a la resolución 003 de 23 de enero de 2009), en la que se había declarado en estado de adoptabilidad a los tres menores, debido a fallas en sus identificaciones, quedó establecido en el curso de la investigación que la progenitora no solicitó visitas para sus hijos ni asistió a las intervenciones psicoterapéuticas en el hospital mental Rudesindo Soto, como lo ordenó el juzgado en su pronunciamiento de 4 de marzo de 2009, demostrando con ello no estar interesada en mejorar ni en “aprender a controlar sus actos o impulsos cuando se encuentre en un estado de ansiedad y frustración, como lo hizo cuando castigaba a sus hijos desmesuradamente, les marcó la cabeza, la cara y el cuerpo por motivos que no valían la pena, perdiendo la desproporción de sus actos (…)” y, por ello, en aras de evitar un mal futuro dada la dimensión de los castigos soportados por los niños procedía tal determinación; tanto más cuando aquellos, según los informes de seguimiento presentaban mejoría “en todos los aspectos, disminuyendo su agresividad (…)”, situaciones indicativas de estar saliendo del maltrato sufrido en poder de su progenitora.

Por su parte el Juzgado accionado mediante sentencia de 11 de marzo de 2010, después de realizar una relación minuciosa de las distintas actuaciones surtidas en el trámite administrativo, principalmente de los informes sicológicos, siquiátricos, sociales, concepto medico-forenses, declaraciones de terceros, versión de la progenitora de los menores y demás elementos de convicción incorporados a ese trámite, homologó el fallo de 5 de octubre de 2009 (resolución 006), al haber adquirido certeza de que efectivamente Ana María Mejía Durán había sometido a los niños Pablo Armando y Héctor Gonzalo a “…maltratos sicológicos y físicos, conforme a los conceptos médicos legales, no solo en la primera oportunidad (…), sino en la segunda investigación donde se incluyó a los tres menores, apareciendo las últimas valoraciones de Pablo Armando y Héctor Gonzalo (…) con incapacidades definitivas de 15 días con deformidad física que afecta el rostro, de carácter permanente, debido a la cicatriz ostensible en labio superior, para el primero, y de 18 días sin secuelas para el segundo” (fl. 101).

En su labor ponderativa el juzgado no halló explicación a la conducta asumida por la madre de los menores en relación con los maltratos, porque cuando en el trámite administrativo se le hizo entrega de Pablo Armando, reiteró sus actos de agravio no solo para con él “…sino con los demás hijos, por lo que la investigación fue reabierta y no obstante que se le brindaron los medios para modificar su conducta no asistió ni colaboró para efectos de obtener un cambio a través de los profesionales e instituciones indicados para lo mismo (…), de lo cual hay constancia a través del expediente (…)” (fl. 106), a lo cual agregó que al proceso se allegó comunicación del hospital mental Rudesindo Soto “…donde se dice que no hubo tratamiento médico siquiatra en esa institución por no haber asistido la señora madre a consulta pero sí a psicólogo, cuyo informe se dice adjuntar, pero no aparece” (fl. 106).

Así mismo, en referencia a la actitud de la mencionada señora, el juzgador concluyó que dejar sin vigencia la medida de adoptabilidad, conllevaría a que los dos menores “…se verían afectados en su desarrollo físico y síquico (…)”, por estar avocados nuevamente al trato agresivo y violento de su progenitora, sin tener estabilidad del ambiente físico y familiar fundamental para el desarrollo intelectual y socio emocional del niño que facilite su concentración y motivación, apreciación soportada en prueba testimonial y en el concepto del psicólogo del hospital mental Rudesindo Soto, según el cual no mostró cambios en su impulsividad y manejo de emociones, ni muestra motivación para asistir a psicoterapia y querer mejorar, y “[no manejaría bien los límites castigos y estímulos a sus hijos (…)]” (fls. 577-578); percepción de especialista que no pugna con el informe emitido por el médico siquiatra, si se tiene en cuenta que este último por sus conclusiones apunta al bienestar de la madre más que al de los niños.

En el anterior contexto, la Sala no advierte en las decisiones cuestionadas vía de hecho, en la medida que para formar el sentido del fallo, las autoridades accionadas, particularmente el juez de la homologación, realizaron una valoración probatoria aceptable, con apoyo en la normatividad aplicable al asunto, actividad que no puede ser descalificada por el Juez Constitucional, máxime cuando la misma estuvo orientada a hacer efectivos los derechos de los pequeños y protegerlos de todo mal mayor que pueda afectar su integridad física y emocional.

En este punto, precisa la Sala que si bien es un derecho fundamental de los niños, entre otros, “crecer en el seno de una familia” y no ser separado de ella, (artículos 5, 42 y 44 Constitución Política), que en principio debe ser la familia biológica, es de verse que en casos de riesgo o quebranto de sus derechos y con la única finalidad de protegerlo, pueden ser apartados de ella cuando ésta no garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos; situación que en el caso particular converge en la medida que el deseo de recuperar a sus hijos manifestado por la tutelante en la demanda, luce contrario a lo que reflejan las pruebas que sirvieron de soporte a las autoridades accionadas para dictar su respectivo fallo.

Ahora, respecto a la supuesta inobservancia del término a que se contrae el parágrafo 2 del artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, para emitir el fallo administrativo, dentro de los cuatro meses siguientes a la apertura de la investigación, prorrogable por dos meses en el evento allí contemplado, la inconformidad carece de relevancia constitucional, pues debe verse que el trámite administrativo tuvo que ser reanudado en razón a que mediante providencia de 24 de marzo de 2009 el Juzgado Cuarto de Familia no homologó el fallo primigenio, y ordenó devolver la actuación al Instituto de Bienestar Familiar, a cuyo propósito se dictó una nueva resolución de apertura de 13 de abril de 2009 y posteriormente el correspondiente fallo el 5 de octubre siguiente, más aún cuando la interesada en la aplicación estricta de la norma no hizo manifestación a ese respecto ante la autoridad administrativa, ni ante el juez de la homologación previo a la sentencia. De otra parte, en cuanto hace a la negativa de conceder la apelación interpuesta frente al proveído que homologó la decisión administrativa, no pugna con lo disciplinado en el ordenamiento sobre la materia, en particular con la previsión del artículo 119 de la Ley 1098 de 2006, cuya aplicación condujo a sostener que la decisión cuestionada, no era susceptible de ese remedio procesal, luego por este aspecto el amparo solicitado tampoco se abre paso. 4.

Por las razones expuestas se confirmará el fallo de primera instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, resuelve CONFIRMAR la sentencia impugnada. Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA � Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 16-3: “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”;

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 10-1: “se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo” y Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 17-1: “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado”.

Asimismo, la Ley 1098 de 2006, establece: “ARTÍCULO 22. DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella. Los niños, las niñas y los adolescentes sólo podrán ser separados de la familia cuando esta no garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos conforme a lo previsto en este código.

En ningún caso la condición económica de la familia podrá dar lugar a la separación”.