CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil 24 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: William Namén Vargas Bogotá, D. C., ocho (8) de julio de dos mil ocho (2008). Referencia: expediente 54001-22-13-000-2008-00053-01 Decídese la impugnación formulada por la accionante contra el fallo de 12 de mayo de 2008, proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en la tutela promovida por Luz Omaira Torres Tarazona, en calidad de esposa de Javier Francisco Bermúdez Guerrero y de sus hijas Ingrid Brigitte y Lilibeth contra la Fiscalía General de la Nación.
ANTECEDENTES 1. La accionante invocó la vulneración de los derechos a la salud y los derechos sociales y económicos de su familia, los derechos de los niños a tener una familia y no ser separados de ella, en virtud de lo cual pide ordenar a la accionada dejar sin efecto el artículo 1º de la Resolución 2-2364 del 5 de octubre de 2007 en lo relacionado con el traslado ordenado a Bermúdez Guerrero a la dirección seccional del cuerpo técnico de investigación de Quibdó, por no estar en condiciones económicas para el sostenimiento del hogar, desmejorándolo en su situación laboral, salarial, de vivienda y obligándolo a abandonar su familia donde están sus dos niñas menores, se le otorguen los derechos a la unidad familiar, manteniéndolo en el mismo cargo que tenía al momento del traslado. 2.
Como sustento de su reclamo refiere la conformación de su núcleo familiar, los ingresos comunes y el destino de los mismos, que su esposo de manera intempestiva fue traslado a Quibdó desde el 8 de octubre de 2007, sin posibilidad de interponer recursos contra la decisión como lo menciona el numeral 8º del acto administrativo, generándoles un detrimento en los gastos por el fraccionamiento de los mismos, razón por la cual tuvo que entregar su casa y vivir con una familiar en municipio vecino, lo que implica el costo del traslado para sus hijas; quienes han sufrido daño psicológico y afectivo debido a la separación, por lo que están en tratamiento en el colegio, además de los problemas de salud.
LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal denegó el amparo solicitado al advertir que la situación descrita no da para la tutela deprecada, pues las dos hijas están bajo el cuidado y protección de la madre, circunstancia que debe ser manejada por los profesionales cuyos diagnósticos no reflejan riesgo alguno para la salud y vida de las menores, siendo que los dictámenes médicos dan cuenta de la evolución en los síntomas y la crisis afectiva advertida por ausencia paterna debe manejarse a nivel profesional y materno. Las niñas tienen una familia constituida e integrada al contar con unos padres que las sostienen y velan por ellas ejerciendo a cabalidad sus funciones; si bien el padre debe alejarse materialmente del hogar, el derecho a la familia continúa, sin que pueda entenderse como una ruptura de la unidad familiar, al no haber conexión entre el traslado y las situaciones alegadas.
De otra parte señala que el trabajador conocía las posibles consecuencias que traería el aislamiento de su familia, lo que debió manejar a través del diálogo y discernimiento con los integrantes del hogar, además que la decisión cuestionada tiene respaldo legal, no siendo caprichosa y que conforme a los límites a las facultades discrecionales del ius variandi, la jurisprudencia constitucional señaló que sólo en circunstancias muy especiales se deben consultar los efectos de la reubicación sobre la unidad familiar, gozando la Fiscalía de discrecionalidad en el ejercicio de sus facultades, al no poder quedar condicionada a las conveniencias personales, no alcanzando los hechos citados para otorgar el amparo solicitado porque el distanciamiento no es impedimento para recibir la ayuda, el amor, el cuidado y la protección requerida.
LA IMPUGNACIÓN La accionante impugna el fallo, insistiendo en el resquebrajamiento de la unidad familiar que protege la Constitución, que las circunstancias indicadas por el Tribunal no suplen la presencia permanente del padre, ausencia a la que no estaban acostumbradas, seguido de lo cual refiere la doctrina constitucional sobre el tema.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la pertinencia de la acción de tutela, sin constituir un instrumento sustitutivo o alternativo de los recursos y acciones ordinarios, presupone la necesidad de proteger un derecho fundamental vulnerado o prevenir su quebranto en virtud de una acción u omisión imputable a una autoridad pública y, en su caso, a los particulares, siempre que el afectado carezca de otro mecanismo eficaz o idóneo o teniéndolo fuere menester transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable. 2.
El Constituyente dispuso una especial protección integral de los derechos e intereses superiores y prevalentes de los niños respecto de los demás (artículos 42, 44, 45, 50, 53, 67,93 y 356 Constitución Política; 6º Ley 1098 de 2006; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [Resolución 2200 A (XXI) del 16 de diciembre de 1966], incorporado por Ley 74 de 1968;
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Convención Americana de Derechos Humanos, Convención sobre los derechos del Niño), de imperativa aplicación por las autoridades y personas (artículo 3º, Convención sobre los Derechos del Niño, artículos 5º, 8º y 9º, Ley 1098 de 2006). De este modo, presentándose una colisión de derechos, cuando se evidencie una situación de peligro actual o potencial a su desarrollo y formación plena e integral del niño, por principio, los jueces, han de aplicar prevalente y preferentemente las disposiciones constitucionales y legales atañederas a los derechos fundamentales del niño protegiéndolo de manera eficaz de toda vulneración o amenaza a su integridad psíquica, material o moral, en especial, artículo 44, Constitución Política; artículos 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 Ley 1098 de 2006).
Empero, en el caso concreto, según puso de presente el a quo, no aparece fehacientemente demostrada, cuando menos de manera ostensible e irrefutable una situación que amerite la intervención constitucional. La Sala respecto de situaciones similares, ha indicado “que conforme a la doctrina del ramo laboral el empleador tiene la facultad, vinculante para el trabajador, de modificar las condiciones laborales en cuanto al tiempo, modo, cantidad y lugar ( ius variandi ), desde luego que dentro de unos parámetros de razonabilidad, en la medida en que de todas maneras han de conservarse las condiciones dignas y justas del trabajo, así como los derechos mínimos de los trabajadores, de acuerdo con las normas constitucionales (arts. 25 y 53) y legales sobre esos tópicos.
Esa facultad, en lo que a traslados se refiere, cabe predicarla con particular énfasis en favor de las entidades que prestan sus servicios o desarrollan su objeto en varios lugares del país o de un departamento, como la Fiscalía General de la Nación, debido a que como lo puntualizó la doctrina constitucional en la sentencia T- 715 de 1996, haciendo eco de la jurisprudencia expuesta sobre el particular, la preferencia de unos funcionarios o trabajadores en cuanto al sitio geográfico en que deben desarrollar sus actividades, no puede ir en menoscabo de la atribución de la respectiva entidad para ‘( ) ubicar a su personal de acuerdo con las necesidades del servicio ( )’, ya que si pudieran negarse a ser trasladados a otras localidades, aunque fuese con argumentos plausibles, como el de que la ubicación les implica un detrimento en su calidad de vida, por la pérdida del entorno social cotidiano, o por las diferencias existentes en la infraestructura educativa, sanitaria, cultural, de servicios, etc., ‘( ) sería muy difícil a la administración poder cubrir todos los puestos existentes.
Además, la admisión de este tipo de argumentos convertiría los traslados en procesos interminables de consulta con los funcionarios, hecho éste que sacrificaría el principio de eficacia al que está obligada la administración pública (C.P. art. 209)’; argumentos más que suficientes para desvirtuar la supuesta mengua de los derechos al trabajo y al debido proceso, que encontró el Tribunal. 4.
Ahora bien: la Sala, con apoyo en la doctrina constitucional, ha precisado que la tutela puede proceder, como mecanismo transitorio, para evitar el traslado de un funcionario de la Fiscalía General de la Nación, pero para tales eventualidades debe estar acreditada, como lo ha dicho la doctrina constitucional, una situación de ‘( ) verdadero e inminente peligro para la salud o la vida del afectado, o una circunstancia familiar de excepcionales características, en la que estén comprometidos derechos fundamentales ( )’; estado excepcional que no acontece en el caso de autos, dado que no se ha acreditado que la accionante o su familia se hallen en el pórtico de un perjuicio irremediable para sus derechos básicos, que amerite la concesión de la tutela en la forma indicada, por la circunstancia de haber sido trasladada a prestar sus servicios en un lugar diferente.
En efecto: no está demostrado que la salud de la petente se hubiese quebrantado a causa de ello, y no puede ser de recibo sobre tal aspecto su manifestación sobre el padecimiento de estrés hace algún tiempo, precisamente porque la fisioterapeuta que declaró en estas diligencia dice que la trató hace tres años (fls. 44 y ss. c. 1). Del mismo modo, no puede aducirse agravamiento de las condiciones de seguridad personal, pues amén de que ella no ha informado a la entidad accionada sobre circunstancias especiales de amenazas, como en derecho corresponde, los problemas de orden público son generalizados en casi todo el país. Y en lo que se refiere con el hijo menor de la actora, tampoco se ha establecido que por su limitación física en la mano derecha, requiera una educación especial que solo puede ofrecerle el colegio donde actualmente cursa sus estudios, debido a que este instituto, a juzgar por las constancias militantes en el informativo, opera dentro de los parámetros educacionales normales.
De ese modo, es claro que la tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, debiendo la petente someterse al ejercicio oportuno de la acción contencioso administrativa antes aludida, medio de defensa que es evidentemente apto para que el juez natural dilucide si se dan o no los supuestos de ilegalidad que aquí se invocan, máxime si se tiene en cuenta que en su promoción puede pedirse la suspensión provisional, según los requisitos legales, figura esta cuya naturaleza cautelar es útil para interrumpir, desde el comienzo y mientras se define el proceso, los efectos de los actos administrativos (arts. 238 C.P.,152 y ss.
C.C.A.) ”. Y bajo este entendimiento, debe mirarse que como lo tiene reconocido la doctrina constitucional, “cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables” (T-165/04 y T-065/07), la tutela está llamada a prosperar, y en este caso, la orden de traslado, si bien intempestiva por ser “ recomendable la rotación del personal ”, no trasluce una manifiesta arbitrariedad, ni tampoco está acreditado que comporte un daño irreversible a las menores por su virtud.
En el sub examine, el amparo deviene improcedente conforme al inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política, en armonía con el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, por orientarse a dejar sin efecto el artículo 1º de la Resolución 2-2364 del 5 de octubre de 2007 ordenando el traslado del padre de las menores, acto administrativo de carácter subjetivo, personal y concreto controlable a través de las acciones contenciosas administrativas, incluso de suspensión provisional, ante la jurisdicción competente.
Por tanto, la posibilidad de controvertir la decisión ante la jurisdicción contenciosa administrativa y la ausencia de probanza incontrovertible de un daño a las menores, determina la improsperidad del amparo. Lo anterior, no empece, para que la petente, formule solicitud de reconsideración a la Fiscalía General de la Nación acompañada de pruebas demostrativas, fehacientes e incontestables, de una lesión a los intereses de las menores como consecuencia del traslado de su genitor, para que dentro del marco legal y de la facultad que le corresponde, previa ponderación del marco de circunstancias, la evalúe y adopte las medidas respectivas en consideración al servicio y a los intereses de las niñas.
En consecuencia la decisión impugnada será confirmada. DECISIÓN Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Notifíquese y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ En permiso JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR En comisión de servicio RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA � Fallo del 21 de abril de 1999 (exp. 6100). � Corte Constitucional.
Sentencia T-016 de 1995. 24 Exp. No. 2008-00053-01 9